VERKLARINGEN EN WAARBORGEN - 27.02.2020

Een bedrijf overnemen: belang van de verklaringen en waarborgen

Een aandelentransactie heeft doorgaans dezelfde economische finaliteit als de rechtstreekse overdracht van een of meerdere actiefbestanddelen. Geniet u bij zo’n aandelentransactie dan ook de wettelijke waarborgen waarop een koper zich op basis van de regels uit het Burgerlijk Wetboek kan beroepen? Wat is dan de draagwijdte van die waarborgen? Waarom is het noodzakelijk voldoende uitgebreide verklaringen en waarborgen in de overnameovereenkomst op te nemen?

Wettelijke garantie

Asset deal vs. share deal

Het overnemen van een onderneming kan op verschillende manieren gebeuren. Traditioneel wordt het onderscheid gemaakt tussen de zgn. share deal en de asset deal. Een share deal of aandelenoverdracht is een transactie waarin (vaak alle) aandeelhouders van de doelvennootschap besluiten om (vaak al) hun aandelen te verkopen aan een overnemer. Een asset deal betreft een overdracht waar niet aandelen, maar één of meerdere actiefbestanddelen van de onderneming het voorwerp uitmaken van de overdracht.

Waar beide juridische structuren hetzelfde eindresultaat beogen, nl. de overdracht van een welbepaalde economische activiteit, hebben beide sterk verschillende juridische gevolgen, o.a. wat betreft de bescherming van de koper.

Verborgen gebreken

Zowel een share deal als een asset deal zijn onderworpen aan de regels inzake koop onder het Burgerlijk Wetboek (BW), aangezien er in beide gevallen een eigendomsoverdracht plaatsvindt en hiervoor een tegenprestatie verricht wordt. De koper wil dus weten of het voorwerp van de koop wel degelijk datgene is wat de verkoper beweert dat het is. Om de koper hieromtrent een grotere waarborg te bieden, legt het BW naast het ter beschikking stellen van het voorwerp van de transactie, enkele bijkomende verplichtingen op aan de verkoper.

Zo moet de verkoper de koper vrijwaren voor verborgen gebreken en uitwinning door derden. Concreet heeft de koper dus een verhaalrecht op de verkoper wanneer een derde aanspraken zou maken op het voorwerp van de transactie of indien er verborgen gebreken zouden opduiken.

Koop-verkoop van aandelen

Voor de M&A-praktijk, en aandelentransacties in het bijzonder, zijn de gevolgen van voornoemde bepalingen belangrijk, aangezien bij een share deal de verborgen gebreken in de onderliggende vermogensbestanddelen niet gedekt worden door de wettelijke vrijwaringsverplichting. De vrijwaringsverplichting geldt immers enkel m.b.t. de aandelen als dusdanig en strekt zich niet uit tot de individuele vermogensbestanddelen van de doelvennootschap (bv. vastgoed, software, machines, enz.).

Het ontbreken van deze garantie heeft grote juridische gevolgen, aangezien de koper een aanzienlijke beperking van zijn verhaalrecht ziet. De verkoper wordt daarom gevraagd contractuele verklaringen en garanties omtrent de toestand en actiefbestanddelen van de doelvennootschap te verstrekken.

Verklaringen en waarborgen

Belang

De techniek van verklaringen en waarborgen, in het jargon vaak ‘reps and warranties’ genoemd, vormt de contractuele basis waarop de overnemer zich kan beroepen indien deze vaststelt dat wat hij overgenomen heeft, niet is zoals het door de verkoper werd voorgesteld. In zo goed als elke overnameovereenkomst wordt daarom met verklaringen en waarborgen gewerkt. Waar doorgaans de termen ‘verklaringen’ en ‘waarborgen’ vaak door elkaar gebruikt worden, moet hun gezamenlijke betekenis afgeleid worden uit de context waarin ze gebruikt worden.

Draagwijdte en juridische werking

Verklaringen en waarborgen kunnen algemeen omschreven worden als contractuele verklaringen die een risico-overdracht wensen te bekomen en door de verkoper gedaan worden met betrekking tot het voorwerp van de overnameovereenkomst. Indien na de overname zou blijken dat de garantie die de koper had verleend incorrect zou zijn, dan heeft de koper een verhaalrecht op de verkoper ongeacht de oorzaak van de schade.

In een overnameovereenkomst zullen soms louter informatieverstrekkende (en dus niet risico-overdragende) clausules staan. De koper engageert zich in dit geval in mindere mate aangezien hij de informatie louter wenst mee te delen en niet verder vermeldt bereid te zijn om een geldsom te betalen indien de informatie onjuist zou blijken. Bij de opmaak van de clausules die als verklaringen en waarborgen bedoeld zijn, moet de risico-overdragende intentie van de partijen dus duidelijk tot uiting gebracht worden.

Standaard verklaringen en waarborgen hebben onder meer betrekking op de boekhouding, de jaarrekening, de voorraden, de vorderingen, de schulden, de transactie met verbonden partijen, het naleven van alle wettelijke verplichtingen, ...

Specifieke waarborgen

Naast de algemene verklaringen en waarborgen, kunnen ook specifieke waarborgen (zgn. specific indemnities) deel uitmaken van een overnameovereenkomst. Dit zijn clausules die betrekking hebben op specifieke risico’s die de koper op basis van o.a. het due diligence onderzoek heeft geïdentificeerd. Zo kan het bijvoorbeeld voorkomen dat er een concrete schadeclaim boven het hoofd van de doelonderneming hangt. De verkoper wordt in dit geval gevraagd zich te verbinden om deze schade integraal te vergoeden indien deze zich realiseert.

Formulering van de vrijwaringsplicht

De verkoper zal bij een aantal verklaringen en waarborgen de bijkomende kwalificatie willen opnemen dat deze ‘to his best knowledge’ afgeleverd werden. Daardoor wordt de koper met een dubbele bewijsplicht geconfronteerd. Hij moet niet alleen het bestaan van de inbreuk op de verklaringen en waarborgen bewijzen, maar ook het feit dat de verkoper van die inbreuk op de hoogte was.

Daarnaast zal de verkoper vaak ook de beperking willen inbouwen dat gebeurtenissen die zich binnen de ‘ordinary course of business’ voordoen, buiten de scope van de verklaringen en waarborgen vallen.

Verder zal de verkoper vaak ook vragen dat de koper uitdrukkelijk bevestigt dat hij in de mogelijkheid was een ‘due diligence’ uit te voeren en dat verkoper niet aansprakelijk is voor inbreuken op de verklaringen en waarborgen die de koper bekend waren.

Data room disclosure

Feiten en omstandigheden die blijken uit informatie opgenomen in de ‘data room’ (i.e. informatie over de doelonderneming die door de verkoper ter beschikking gesteld wordt) en die aanleiding geven tot een inbreuk op de verklaringen en waarborgen, zullen doorgaans ook een uitzondering vormen op de verplichtingen van de verkoper op basis van de verklaringen en waarborgen.

Dit uitzonderingsprincipe wordt omschreven als ‘data room disclosure’. Er wordt in dit geval van uitgegaan dat de koper de informatie in de data room kent en deze aanvaardt.

Een dergelijke ‘data room disclosure’ houdt vanzelfsprekend voor de koper een risico in. De koper zal daarom vaak de omvang van de ‘disclosures’ willen beperken tot de informatie die expliciet in de data room ter beschikking gesteld is, op een zodanige manier dat de relevantie van die informatie zonder verder onderzoek duidelijk is. Partijen kunnen echter ook bepalen dat de inhoud van de data room ‘not disclosed’ is, waardoor ze expliciet bedingen dat alle elementen die indien de data room voorhanden zijn, onder de vrijwaringsplicht vallen en m.a.w. geen uitzondering vormen op de contractueel bedongen verklaringen en waarborgen.

  • Bij een overdracht van aandelen heeft de wettelijke bescherming van de koper enkel betrekking op de aandelen zelf en niet op de onderliggende actiefbestanddelen. Daarom is het voor de koper noodzakelijk om verklaringen en waarborgen vanwege de verkoper te bedingen in de overnameovereenkomst.
  • De verkoper zal zijn aansprakelijkheid willen beperken door inbreuken op de verklaringen en waarborgen uit te sluiten waarvan de koper kennis had.
  • Als de verkoper ook een uitzondering vraagt voor feiten en omstandigheden die blijken uit de informatie in de data room, dan doet u er goed aan de omvang van de ‘disclosures’ te beperken tot de informatie die expliciet in de data room ter beschikking gesteld is, op een zodanige manier dat de relevantie van die informatie zonder verder onderzoek duidelijk is.

Contactgegevens

Larcier-Intersentia | Tiensesteenweg 306 | 3000 Leuven

Tel.: 0800 39 067 | Fax: 0800 39 068

contact@larcier-intersentia.com | www.larcier-intersentia.com

 

Maatschappelijke zetel

Lefebvre Sarrut Belgium NV | Hoogstraat 139 - Bus 6 | 1000 Brussel

RPM Bruxelles | TVA BE 0436.181.878