CONTRACT - 03.02.2020

Nut van een derdenbeding in een overnameovereenkomst

Wanneer kan het in een M&A-context nuttig zijn om de doelvennootschap of een derde partij via een derdenbeding een vorderingsrecht te verlenen?

Wat zijn de rechtsgevolgen van zo’n derdenbeding? Moet de derde ook met het beding instemmen? Welke voorwaarden moeten vervuld zijn opdat het derdenbeding geldig is?

Derdenbeding

Waarover gaat het?

Een beding ten behoeve van een derde of ‘derdenbeding’ is een clausule in een overeenkomst waardoor een contractspartij (de belover) zich tegenover zijn medecontractant (de bedinger) verbindt om een verbintenis na te komen ten aanzien van een derde-begunstigde. Deze derde verkrijgt zo een eigen (vorderings)recht jegens de belover krachtens een overeenkomst waartoe deze geen partij is.

Het derdenbeding vindt zijn grondslag in artikel 1121 BW en is een uitzondering op de regel dat derden zich niet kunnen beroepen op rechten die in het leven geroepen zijn door een overeenkomst waaraan zij vreemd zijn (art. 1165 BW) .

Geldigheidsvereisten

Opdat er sprake is van een beding ten behoeve van een derde of een derdenbeding, moeten volgende voorwaarden vervuld zijn: (i) er moet een geldige overeenkomst bestaan tussen de bedinger en de belover (de dekkingsverhouding); (ii) de bedinger en de belover moeten de duidelijke bedoeling hebben om aan een derde een nieuw, eigen recht toe te kennen; en (iii) de derde moet bepaalbaar zijn op het moment dat het beding uitwerking krijgt.

Instemming derde

Het is niet vereist dat de derde instemt met het beding opdat zijn recht jegens de belover zou ontstaan. De bedinger kan echter het recht van de derde herroepen (en een andere begunstigde aanduiden) tot op het ogenblik dat de derde het derdenbeding aanvaard heeft of het beding inroept. Om die reden laat men de derde vaak mee tekenen voor kennisname en aanvaarding van het derdenbeding.

Rechtsgevolgen

Doordat de derde een eigen recht verkrijgt, zal hij de belover rechtstreeks kunnen aanspreken tot het voldoen van diens verbintenis. Het vorderingsrecht dat de derde jegens de belover kan doen gelden, is contractueel van aard.

Aangezien het derdenbeding zijn grondslag vindt in de overeenkomst tussen de bedinger en de belover (de dekkingsverhouding), is de geldigheid en het voortbestaan van het derdenbeding afhankelijk van de geldigheid en het voortbestaan van de dekkingsverhouding. Dit betekent ook dat de belover alle verweermiddelen voortkomend uit de dekkingsverhouding zal kunnen tegenwerpen aan de derde.

Zo kan de derde gebonden zijn door het arbitragebeding dat is opgenomen in de overeenkomst tussen de bedinger en de belover, of zal de derde de overeengekomen aansprakelijkheidsbeperkingen (beperkingen in de tijd, maximale aansprakelijkheid, enz.) moeten respecteren.

Overnameovereenkomst

Contractuele garantieclausules

Een vaak voorkomend toepassingsgeval betreft een vordering tot schadevergoeding toegekend aan de doelvennootschap op basis van een inbreuk op de contractuele garantieclausules. De verkoper zal in een dergelijk geval een vergoeding verschuldigd zijn aan de vennootschap (die de schade heeft geleden, maar geen partij is van de overnameovereenkomst) in plaats van aan de koper.

Dit kan interessant zijn omdat de schade zich meestal rechtstreeks voordoet in hoofde van de doelvennootschap en slechts onrechtstreeks, in de hoedanigheid van nieuwe aandeelhouder, in hoofde van de koper. Daarom is het vaak wenselijk dat partijen de schade willen vergoed zien daar waar deze zich voordoet, op het niveau van de doelvennootschap.

Een concreet voorbeeld: wanneer de verkoper op grond van de overnameovereenkomst een contractuele schadevergoeding verschuldigd is omwille van een schending van de garanties betreffende bv. belastingschulden, maar de vennootschap niet voldoende liquiditeiten heeft om deze belastingschuld te voldoen, dan kan het nuttig zijn dat de vennootschap de verschuldigde schadevergoeding rechtstreeks ontvangt. Dit kan door middel van de techniek van het derdenbeding. Zonder zo’n beding zou de koper de vennootschap van voldoende liquiditeiten moeten voorzien, opdat deze haar schuld kan aflossen, door bijvoorbeeld geld in te brengen of door aan de vennootschap een lening toe te kennen.

Calloptie

Een andere toepassing betreft het toekennen van een calloptie aan een derde (vaak een met de verkoper verbonden persoon of entiteit). In dit geval verbindt de koper zich om onder welbepaalde voorwaarden een welbepaald aantal aandelen te verkopen aan de derde-begunstigde wanneer deze laatste de aankoopoptie licht.

Dit kan bijvoorbeeld een nuttige oplossing zijn wanneer de verkoper zijn of haar kinderen of andere familieleden de keuze wil geven om op een later tijdstip alsnog deel uit te maken van het bedrijf.

Betaalverplichting

Een laatste voorbeeld heeft betrekking op de betaling van een commissie (bv. voor de makelaar die bemiddeld heeft bij de totstandkoming van de transactie). Ook hier kan eenvoudigweg door middel van de rechtsfiguur van het derdenbeding in de koop-verkoopovereenkomst, waartoe de makelaar geen partij is, aan de makelaar (de derde) een zelfstandig recht gegeven worden inzake de invordering van de afgesproken commissie lastens de koper (de belover).

Voordeel

Het voordeel van het stipuleren van een derdenbeding in een overname- of andere overeenkomst is dat de derde-begunstigde een zelfstandig vorderingsrecht verkrijgt jegens de belover, zonder contractspartij te worden. Het is ook niet nodig een aparte overeenkomst te sluiten met de derde om deze te begunstigen.

Derdenbeding vs. betaling aan een derde

Het derdenbeding moet onderscheiden worden van de betaling aan een derde. Bij betaling aan een derde verkrijgt de derde geen eigen recht en zal deze de verbintenis bijgevolg niet kunnen afdwingen (art. 1277, lid 2 BW) .

Wanneer partijen overeenkomen dat de schadevergoeding aan de vennootschap betaald moet worden en niet aan de koper, is er niet noodzakelijk sprake van een derdenbeding. De partijen konden immers louter de bedoeling hebben om de persoon te bepalen in wiens hoofde betaling van de schuld moest gebeuren. Het betreft dan louter de uitvoering van de overeenkomst tussen de koper en de verkoper.

Strikte interpretatie

Het derdenbeding is een uitzondering op artikel 1165 BW en wordt aldus strikt geïnterpreteerd. Dit betekent dat het bestaan van een derdenbeding niet vermoed wordt, maar duidelijk uit de overeenkomst moet blijken. De intentie van de partijen zal daarbij doorslaggevend zijn. Bijgevolg is het aangewezen om in de overeenkomst duidelijk te stipuleren dat partijen de uitdrukkelijke bedoeling hebben om een derde een eigen, afdwingbaar recht toe te kennen.

  • Door middel van een derdenbeding wordt aan een derde-begunstigde een afdwingbaar recht toegekend. In een M&A-context kan men denken aan een vorderingsrecht voor de doelvennootschap met betrekking tot de contractuele garantieclausules.
  • Dat kan nuttig zijn wanneer de doelvennootschap niet in staat is de schuld te betalen waarvoor de verkoper een garantie had verleend. De schadevergoeding rechtstreeks laten toekomen aan de vennootschap (via het derdenbeding) is een eenvoudige oplossing om de vennootschap van voldoende liquiditeiten te voorzien.
  • Daarnaast kunt u via een derdenbeding een derde partij de mogelijkheid geven om in de toekomst toch nog in de verkochte vennootschap te stappen door deze een calloptie toe te kennen.
  • De bedoeling van de partijen om aan een derde een eigen, afdwingbaar recht toe te kennen is een essentiële geldigheidsvereiste. Wanneer de intentie van de partijen niet voldoende duidelijk is, zou er betwisting kunnen ontstaan omtrent het bestaan van het vorderingsrecht van deze derde. Een expliciete vermelding van de intentie van de partijen is dus aangewezen.

Contactgegevens

Larcier-Intersentia | Tiensesteenweg 306 | 3000 Leuven

Tel.: 0800 39 067 | Fax: 0800 39 068

contact@larcier-intersentia.com | www.larcier-intersentia.com

 

Maatschappelijke zetel

Lefebvre Sarrut Belgium NV | Hoogstraat 139 - Bus 6 | 1000 Brussel

RPM Bruxelles | TVA BE 0436.181.878