NON-DISCLOSURE AGREEMENT - 30.10.2020

M&A: het belang van een geheimhoudingsovereenkomst

Een geheimhoudings- of confidentialiteitsovereenkomst, ook gekend in het jargon als een non-disclosure agreement (NDA), is een van de meest voorkomende transactiedocumenten in de M&A-praktijk. Het biedt partijen een contractueel kader en bescherming om vertrouwelijke informatie uit te wisselen tijdens de verkennings- en/of onderhandelingsfase. Wat zijn de voornaamste aandachtspunten?

Non-disclosure agreement

Begrip en totstandkoming

Een NDA wordt gesloten om te vermijden dat één of beide partijen gevoelige bedrijfsinformatie (bv. informatie m.b.t. klanten, prijszetting, businessmodel, enz.) van de tegenpartij zouden gaan verspreiden en/of misbruiken.

Een NDA wordt in sommige gevallen ook gesloten met derden (bv. adviseurs) om de volstrekte vertrouwelijkheid van een voorgenomen transactie of lopende onderhandelingen te garanderen.

Gewoonlijk, en idealiter, wordt een geheimhoudingsovereenkomst helemaal in het begin van de gesprekken, voorafgaand aan enige informatie-uitwisseling, gesloten, maar dit kan ook in een latere fase. De partijen zijn vrij om de datum van inwerkingtreding (eventueel retroactief) en de termijn waarvoor de verplichtingen gelden, te bepalen.

Beveiligingsplicht

Het is algemeen aanvaard dat de verplichting tot geheimhouding niet enkel een onthoudingsplicht, met name het verbod tot verspreiding van de informatie, maar ook een beveiligingsplicht, een actieve verplichting tot beveiliging van de informatie, inhoudt. In meer geavanceerder NDA’s zal dit trouwens uitdrukkelijk bepaald worden.

Eenzijdig of wederkerig

Een NDA kan eenzijdig of wederkerig zijn. In het eerste geval is slechts één partij gehouden tot geheimhouding, terwijl in het tweede geval de geheimhouding voor beide geldt. De keuze is afhankelijk van de aard van de gesprekken en de richting van de informatie-uitwisseling.

Derdenwerking

Partijen zullen vaak ook vereisen om de verplichting tot geheimhouding aan alle betrokken derden (bijvoorbeeld werknemers, interne consultants, adviseurs, enz.) op te leggen.

Een NDA is echter, zoals elke overeenkomst, enkel bindend tussen de partijen. Een derde die de overeenkomst niet ondertekend heeft, is daartoe in principe dus niet gebonden.

U kunt wel voorzien dat de partijen aansprakelijk zijn voor schendingen van de overeenkomst door derden waarvoor zij moeten instaan. Partijen zullen dan op hun beurt een geheimhoudingsovereenkomst sluiten met deze derden.

In sommige gevallen is dit echter niet vereist. Zo zijn bijvoorbeeld advocaten gebonden door een strafrechtelijk gesanctioneerd beroepsgeheim.

Wettelijk kader

De bindende kracht van een NDA vloeit voort uit het Burgerlijk Wetboek dat stelt dat “een overeenkomst de partijen tot wet strekt” (art. 1134 BW) . De vier geldigheidsvoorwaarden voor elke overeenkomst, zoals voorgeschreven door art. 1108 BW, zijn: (i) een bepaalbaar voorwerp, (ii) een volwaardige toestemming, (iii) de bekwaamheid van de partijen en (iv) een geoorloofde oorzaak.

Deze laatste voorwaarde zou wat betreft een NDA, voor problemen kunnen zorgen aangezien de verplichting tot geheimhouding zou kunnen conflicteren met de vrijheid van ondernemen en vrijheid van meningsuiting. Vandaar is het o.a. aangewezen de geheimhoudingsverplichting steeds te beperken in de tijd (zie verder) .

Toepassingsgebied

Een NDA vermeldt doorgaans ook wat niet onder het toepassingsgebied valt en/of wat wel toegelaten is. Dit betreft gebruikelijk de openbaarmaking van vertrouwelijke informatie zoals voorgeschreven door de wet, een bevel van een rechtbank of enige andere overheidsinstantie, en voor zover zoiets strikt noodzakelijk is.

Uitzonderingen

Er worden gebruikelijk ook een aantal conventionele uitzonderingen vermeld, zoals bijvoorbeeld (i) publiek beschikbare of algemeen gekende informatie, (ii) informatie voorafgaand gekend of verkregen via eigen ontwikkeling. Het is goed om hier even bij stil te staan om ongewenste gevolgen te vermijden.

Praktische aandachtspunten

Vertrouwelijke informatie

Het is aangeraden om duidelijk te omschrijven welke informatie als vertrouwelijk beschouwd en behandeld moet worden. Dit kan een moeilijke oefening zijn. Een te gedetailleerde omschrijving kan leiden tot een situatie waar sommige zaken uitgesloten worden, terwijl een ruime omschrijving onduidelijkheid, en dus discussies, kan veroorzaken over de interpretatie in geval van schending.

Bij een geschil is het aan de rechter om te beoordelen of de informatie al dan niet onder de definitie van vertrouwelijke informatie valt. Hij zal deze oefening maken in de eerste plaats op basis van de tekst van de overeenkomst en verder op basis van criteria zoals bruikbaarheid, relevantie, originaliteit en nut van de informatie.

Het is daarnaast ook gebruikelijk om een clausule op te nemen die vaststelt dat de informatie eigendom blijft van de verstrekkende partij. Deze clausule gaat vaak gepaard met duidelijke afspraken over de teruggave (of vernietiging) van de overgemaakte stukken en documenten.

Niet-afwerving

Vaak wordt ook een niet-afwervingsbeding opgenomen in de NDA. Een dergelijke clausule houdt een verbod in voor de potentiële koper om gedurende een bepaalde periode het personeel en/of cliënteel van de doelvennootschap te benaderen.

Termijn

Een NDA wordt idealiter gesloten voor een bepaalde duur. De gebruikelijke duurtijd is twee tot vijf jaar. Een andere optie die soms gebruikt wordt, is dat de geheimhoudingsplicht blijft gelden tot de informatie haar geheime karakter verliest.

Belangrijk is dus dat een NDA voor een bepaalde termijn gesloten wordt. Overeenkomsten van onbepaalde duur kunnen immers steeds beëindigd worden met een redelijke opzegtermijn. Hierdoor zou de tweede optie, waarbij de geheimhoudingsplicht blijft gelden tot de informatie haar geheime karakter verliest, mogelijk problematisch kunnen zijn.

Vanuit een praktische benadering moet evenwel opgemerkt worden dat commerciële (alsook andere gevoelige) informatie meestal na enkele jaren haar ‘waarde’ of relevantie verliest.

Overtreding en geschillen

Een forfaitair schadebeding dat voorschrijft dat in geval van niet-nakoming de verstrekker van de informatie een forfaitair bedrag kan verhalen op de overtreder, is een veelgebruikte clausule. Het al dan niet gebruik is afhankelijk van de omstandigheden en de relatie tussen de partijen. In sommige gevallen kan een forfaitair schadebeding als (te) agressief beschouwd worden.

Tot slot, de bestaansreden van een NDA betreft de geheimhouding van informatie. Het is dan ook aangeraden om in het geval van een geschil of een schending van de contractuele verplichtingen in een alternatieve geschillenbeslechting (arbitrage) te voorzien om de discrete behandeling te verzekeren.

  • Het is gebruikelijk om van bij de start van overnamegesprekken een geheimhoudingsovereenkomst of non-dis closure agreement te sluiten.
  • Sluit een NDA altijd voor een bepaalde termijn, want overeenkomsten van onbepaalde duur kunnen altijd opgezegd worden (met naleving van een opzegtermijn).
  • Een forfaitair schadebeding voorzien heeft als voordeel dat u bij een inbreuk het bedrag van uw schade niet moet bewijzen, maar kan afhankelijk van de context als overdreven agressief beschouwd worden.
  • Overweeg om bij het sluiten van de NDA een beroep te doen op arbitrage om eventuele geschillen te beslechten, om op die manier te zorgen voor een snelle en discrete oplossing van deze geschillen.

Contactgegevens

Larcier-Intersentia | Tiensesteenweg 306 | 3000 Leuven

Tel.: 0800 39 067 | Fax: 0800 39 068

contact@larcier-intersentia.com | www.larcier-intersentia.com

 

Maatschappelijke zetel

Lefebvre Sarrut Belgium NV | Hoogstraat 139 - Bus 6 | 1000 Brussel

RPM Bruxelles | TVA BE 0436.181.878