CORONACRISIS - 02.10.2020

Overnames in een (pre-)faillissementscontext: risico’s en aandachtspunten

De coronacrisis heeft een ongeziene impact op de wereldwijde economie. Heel wat ondernemingen kampen met financiële moeilijkheden en trachten het hoofd boven water te houden. Er wordt dan ook een ware faillissementsgolf verwacht. In een poging om een faillissement te vermijden, kan de onderneming de financiële situatie proberen veilig te stellen door het verkopen van bepaalde activa of zelfs een volledige bedrijfstak.

Een overname is in die context echter niet zonder risico, aangezien de curator in een navolgend faillissement onder bepaalde omstandigheden transacties kan herroepen. Welke zijn de voornaamste risico’s en aandachtspunten? Is de situatie anders als de verkoop door de curator zelf georganiseerd wordt?

Pre-faillissementstransacties

Verdachte periode

Wanneer een onderneming meent dat de faillissementsvoorwaarden (staking van betaling en geschokt krediet) voldaan zijn, moet er aangifte van faillissement gedaan worden bij de bevoegde rechtbank. Als de faillissementsvoorwaarden effectief vervuld zijn, dan zal de rechter de opening van de faillissementsprocedure bevelen en zal hij een curator aanstellen. De curator staat in voor de vereffening van de failliete onderneming.

Daarnaast zal de rechter de ‘datum van staking van betaling’ vaststellen. Dat is de datum waarop de gefailleerde ophield te betalen. In principe valt deze datum samen met de datum van het vonnis dat de opening van de faillissementsprocedure vaststelt.

De datum van staking van betaling is van belang aangezien deze de zgn. verdachte periode afbakent. Handelingen die in de verdachte periode gesteld werden, kunnen door de curator in bepaalde gevallen niet-tegenstelbaar verklaard worden. Concreet houdt dit in dat de curator een transactie ongedaan kan maken. Alle betalingen die in het kader van de betwiste transactie gedaan werden, moeten in dat geval teruggestort worden aan de boedel.

Mogelijke retroactiviteit verdachte periode

Indien wordt vastgesteld dat de gefailleerde al langer had opgehouden te betalen, kan de rechter het ogenblik van staking van betaling vervroegen. Zo kan de rechter dit tot maximaal zes maanden vóór het faillissementsvonnis terugbrengen.

De ratio van de verdachte periode is te beletten dat een virtueel reeds failliete onderneming de faillissementsboedel verarmt en afbreuk gedaan wordt aan het principe van de gelijke behandeling van de schuldeisers.

Niet-tegenstelbare of verdachte transacties

Een aantal transacties moet de curator verplicht herroepen indien ze gesteld werden binnen de verdachte periode, zoals transacties om niet of die onder normale (markt)prijs plaatsvonden.

Naast de verplichte herroeping in bepaalde gevallen, heeft de curator ook het recht om transacties ongedaan te maken die de onderneming verarmd hebben, en waarbij de derde op de hoogte was (of diende te zijn) van het feit dat de onderneming zich (reeds) in de situatie van staking van betaling bevond.

Indien de curator oordeelt dat er sprake is van bedrieglijke benadeling, kan hij bovendien bepaalde transacties steeds ongedaan maken, zelfs indien deze zich vóór de verdachte periode voordeden. Dit veronderstelt dat de gefailleerde wetens en willens de boedel van de onderneming benadeeld heeft, en de derde-(contracts)partij medeplichtig is aan dit bedrieglijke opzet (zgn. faillissementspauliana).

Bij een nakend faillissement is het dus van groot belang om enige voorzichtigheid in aanmerking te nemen bij de verkoop van activa. Naast het risico op niet-tegenstelbaarheid, kan daarnaast ook de aansprakelijkheid van de bestuurders van de gefailleerde in het gedrang komen. Een correcte waardering (marktprijs) en correcte contractuele voorwaarden zijn dus belangrijk om problemen achteraf te vermijden.

Overname uit faillissement

Verkoop faillissementsactiva door de curator

De situatie is anders bij een overname van activa uit het faillissement. Vanaf het faillissementsvonnis neemt de curator het beheer van de failliete onderneming over. De voornaamste taak van de curator is om op een efficiënte en snelle wijze de faillissementsboedel te realiseren en de opbrengsten daarvan uit te keren aan de schuldeisers.

In dat kader kan de curator – mits de rechter toestemming verleent – overgaan tot de verkoop van bepaalde activa (bv. klantenbestand, voorraden, contracten), of zelfs de verkoop van een volledige bedrijfstak. Dit kan bijvoorbeeld interessant zijn voor concurrenten van het failliete bedrijf.

Aangezien zulke transacties gebeuren onder toezicht van de rechter en de curator, is het risico op niet-tegenwerpelijkheid nagenoeg onbestaande. Toch brengt een overname uit faillissement een aantal andere risico’s en aandachtspunten met zich mee.

Beperkte due diligence en garanties

In de meeste gevallen zal een competitief biedingsproces georganiseerd worden. Het is daarbij voor de geïnteresseerde koper zaak om (heel) snel te kunnen handelen. Gelet op de snelheid van het proces, zal er vaak geen mogelijkheid bestaan om een uitgebreid ‘due diligence’-onderzoek uit te voeren.

Ook het onderhandelen over de overnamevoorwaarden en de overnameovereenkomst zal bijzonder snel verlopen. De curator moet snel handelen om de waarde van de desbetreffende activa te vrijwaren. Hij heeft dus meestal niet de tijd om het een en ander voor te bereiden zoals in een klassiek verkoopproces.

In de meeste gevallen worden geen of slechts zeer beperkte garanties en waarborgen aan de koper gegeven. Tegenover de beperkte garanties en vrijwaringen waarop de koper zich kan beroepen, staat vaak een lage prijs en/of de opportuniteit.

Onzeker biedingsproces

Het biedingsproces, dat niet wettelijk geregeld is, kan heel wat onzekerheid met zich meebrengen voor de geïnteresseerde kopers. Het verloop is daarom verschillend van geval tot geval, en hangt in grote mate af van de wijze waarop de curator (of het college van curatoren indien er meerdere aangesteld werden) de zaken aanpakt.

Overname van contracten

Indien de verkoop ten slotte betrekking heeft op (lopende) contracten, bestaat het risico dat de overname daarvan niet altijd mogelijk is, aangezien de wederpartij (bv. een leverancier of klant) in principe niet verplicht kan worden tot voortzetting van zijn contract t.o.v. de overnemer.

De koper moet zich dus in die zin behoeden en zich beraden omtrent wat hij eigenlijk koopt.

  • Voorzichtigheid is geboden wanneer een bedrijf in moeilijkheden bepaalde transacties (bv. de verkoop van activa) onderneemt. In een navolgend faillissement kunnen deze transacties namelijk niet-tegenstelbaar verklaard worden door de curator, als de verkoop niet tegen een correcte waardering en onder correcte voorwaarden gebeurd is.
  • Het risico op niet-tegenstelbaarheid speelt niet bij een overname uit faillissement. Daarentegen moet men zich bij een koop van faillissementsactiva wel bewust zijn van de risico’s die de omstandigheden van zo’n koop met zich meebrengen.
  • Uit een faillissement kunt u vaak wel tegen een gunstige prijs kopen, maar de tijdsdruk die met dat proces gepaard gaat en de onmogelijkheid om een uitgebreide due diligence uit te voeren, brengen risico’s met zich mee.
  • Let ook op met de overname van contracten, want de tegenpartij is in principe niet verplicht om het contract verder te zetten.

Contactgegevens

Larcier-Intersentia | Tiensesteenweg 306 | 3000 Leuven

Tel.: 0800 39 067 | Fax: 0800 39 068

contact@larcier-intersentia.com | www.larcier-intersentia.com

 

Maatschappelijke zetel

Lefebvre Sarrut Belgium NV | Hoogstraat 139 - Bus 6 | 1000 Brussel

RPM Bruxelles | TVA BE 0436.181.878