Een bestuursmandaat opnemen is nooit vrijblijvend...

NV ‘old style’ (W.Venn.)

‘Vriendendienst’

Vooral in NV’s kwam (en komt) het vaak voor dat familieleden, vrienden, kennissen op vraag van de hoofdaandeelhouder (vaak de pater familias) een bestuursmandaat opnemen, om aan het vereiste aantal bestuurders te geraken. In een NV moest de raad van bestuur immers minstens bestaan uit drie leden, tenzij de NV niet meer dan twee aandeelhouders telt, in welk geval er twee bestuurders mogen zijn (art. 518, §1 W.Venn., nu art. 7:85 WVV) . Dergelijke bestuurders ‘uit vriendendienst’ hebben vaak niet de minste affiniteit met de vennootschap en soms zelfs niet met het besturen van eender welke vennootschap. Wanneer de vennootschap failliet verklaard wordt en de curator de bestuurders aansprakelijk houdt, dan willen deze passieve bestuurders uiteraard het liefst de dans ontspringen... Zij argumenteren dan dat zij ‘eigenlijk geen bestuurder waren’, dat zij ‘niets afwisten van de vennootschap’, dat het ‘een vriendendienst’ betrof, enz.

Passieve bestuurders zijn bestuurders

In een recent arrest van het Hof van Cassatie (Cass., 09.10.2020) werd (weliswaar met betrekking tot een VZW, maar de principes blijven dezelfde) geoordeeld dat een interne taakverdeling tussen bestuurders of het feit dat een bestuurder geen werkelijke bestuursdaden gesteld heeft, geen afbreuk doet aan de verplichting van een bestuurder om toezicht uit te oefenen op zijn medebestuurders.

‘Passieve’ bestuurders dragen dus op burgerrechtelijk gebied dezelfde verantwoordelijkheid als actieve bestuurders. Deze rechtspraak ligt in de lijn van eerdere rechtspraak waarin onder andere geoordeeld werd dat met intrinsieke elementen, zoals bekwaamheid en capaciteit van de bestuurder, geen rekening gehouden mag worden bij de beoordeling van diens aansprakelijkheid. Een bestuurder kan zich dus niet op zijn eigen onkunde beroepen. Evenmin kan een bestuurder zich dus op zijn passiviteit of zelfs onwetendheid beroepen. Ook een delegatie van bevoegdheden kan een bestuurder niet ontheffen van zijn aansprakelijkheid.

Concrete gevolgen

De eerste les die u hieruit moet trekken, is dat u het best zelf geen bestuursmandaat opneemt om iemand anders een plezier te doen. Bestuurder zijn in een vennootschap brengt vooral verplichtingen met zich mee. Indien u dan toch beslist om bestuurder te worden én u niet aan de knoppen zit (bv. omdat u niet-uitvoerend bestuurder bent), dan moet u minstens voldoende controle uitoefenen over uw medebestuurders, door documenten na te kijken, vragen te stellen, opmerkingen te maken, enz.

Zorg dat u hiervan een bewijs heeft. Laat uw vragen en opmerkingen notuleren in de verslagen van de raad van bestuur, stuur e-mails en desnoods aangetekende brieven. Krijgt u geen gehoor, weigert men u inzage in opgevraagde documenten of verhindert men u deze controle te voeren, dan rest er u niets anders dan ontslag te nemen. Vermeld dan in uw ontslagbrief zeker de aanleiding van dit ontslag en distantieer u van de beslissingen waaraan u geen deel genomen heeft.

Daarnaast doet u er als financieel manager goed aan de bedrijfsleider ook te wijzen op de risico’s die eventuele ‘passieve’ bestuurders lopen.

NV ‘new style’ (WVV)

Verstrenging

Sinds 1 januari 2020 is het niet langer mogelijk voor een en dezelfde persoon om met meerdere petjes in hetzelfde bestuursorgaan te zetelen. Zo kan de bedrijfsleider niet langer in persoonlijke naam als bestuurder in de raad van bestuur zetelen en daarnaast ook nog als vaste vertegenwoordiger van rechtspersoon-bestuurder X of Y. Verplicht dit de aandeelhouders dan om (nog) méér een beroep te doen op vriendendiensten? Neen, want het WVV biedt alternatieven.

Monistisch bestuur

Onder het WVV is het mogelijk om, net zoals onder het W.Venn., een collegiaal bestuursorgaan (raad van bestuur) aan te stellen. Dezelfde regels als vroeger, inzake aantal bestuurders en samenstelling, blijven dan gelden. Dit betekent concreet dat de NV minstens drie bestuurders moet tellen, tenzij (en zolang) de vennootschap minder dan drie aandeelhouders telt, in dat geval mag de raad van bestuur uit twee personen bestaan. Dit helpt uiteraard niet wanneer de bedrijfsleider alléén aandeelhouder is in de vennootschap en hij eigenlijk geen andere bestuurders wenst.

Enige bestuurder

De aandeelhouders kunnen nu ook beslissen om de NV te laten besturen door een enige bestuurder. Mits de statuten zoiets voorzien (waarvoor dus bij ‘oude’ NV’s een statutenwijziging vereist is), kan de NV bestuurd worden door één enkele bestuurder, al dan niet statutair benoemd (art. 7:101, §1 WVV) . Deze enige bestuurder kan een natuurlijk persoon of een rechtspersoon zijn. De statuten kunnen voorzien dat de enige bestuurder hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk is voor de verbintenissen van de vennootschap. Dat komt soms voor in vennootschapsgroepen.

Ook kunnen de statuten bepalen dat de bestuurder over een vetorecht beschikt voor elke statutenwijziging, elke uitkering aan de aandeelhouders en zelfs voor zijn eigen ontslag (art. 7:101, §3 WVV) . Zo’n vetorecht tegen zijn eigen ontslag doet geen afbreuk aan de mogelijkheid om de enige bestuurder te ontslaan om wettige redenen. Dit moet gebeuren door de algemene vergadering mits de aanwezigheids- en meerderheidsvereisten voor een statutenwijziging nageleefd worden.

Duaal bestuur

Een duaal bestuur bestaat uit een raad van toezicht en een directieraad (art. 7:104 e.v. WVV) . Zo’n duaal bestuur is niet aangewezen indien u het aantal personen in het bestuursorgaan wenst te beperken.

Omvormen NV naar BV

Een andere mogelijkheid om niet langer een beroep te moeten doen op derde bestuurders, is de NV omvormen naar een BV. Een BV kan immers – zonder dat daar een specifieke statutaire clausule voor vereist is – door één persoon (natuurlijk persoon of rechtspersoon) bestuurd worden. Onthoud wel dat de omvorming de vervulling van een aantal formaliteiten vereist.

Aansprakelijkheidsbeperking

Sinds 1 januari 2020 is de bestuurdersaansprakelijkheid wel geplafonneerd. De aansprakelijkheid is – voor alle bestuurders samen (art. 2:57, §2 WVV)  – beperkt tot bedragen variërend tussen € 250.000 voor de kleinere kmo’s (indien de gemiddelde jaaromzet van de vennootschap (excl. btw) gedurende de laatste drie boekjaren voorafgaand aan het instellen van de vordering minder bedroeg dan € 700.000 en indien het gemiddelde balanstotaal niet hoger was dan € 350.000) en € 12.000.000 voor de echt grote ondernemingen (balanstotaal meer dan € 43.000.000 en gemiddelde jaaromzet excl. btw meer dan € 50.000.000).

Deze beperking geldt niet in geval van lichte fout die eerder gewoonlijk dan toevallig voorkomt, van zware fout en van bedrieglijk opzet, en evenmin voor bijzondere aansprakelijkheid voor fiscale schulden of RSZ-schulden en ernstige fiscale fraude. Er is veel kritiek op deze uitzonderingen omwille van onduidelijkheid en mogelijke schending van het gelijkheidsbeginsel.