CONTRACTEN - 29.09.2022

Impact van de (nieuwe) imprevisieleer op de M&A-praktijk

Het begrip ‘imprevisie’

Waarover gaat het?

Imprevisie verwijst naar de situatie waarin onvoorzienbare omstandigheden zich voordoen in de uitvoeringsfase van de overeenkomst (i.e. na het moment van de contractsluiting).

In dat geval kan de nakoming van de verbintenissen door een van de partijen aanzienlijk bemoeilijkt worden. Volgens de imprevisieleer heeft die partij in een dergelijk geval het recht om een heronderhandeling van de overeenkomst te vragen. Vereist is wel dat de verandering van omstandigheden niet toerekenbaar is aan de vragende partij.

De imprevisieleer vormt dus een uitzondering op het principe dat overeenkomsten bindend zijn. De ratio achter de leer stelt dat een contractueel onevenwicht ontstaat door de aanzienlijke verzwaring van de verbintenis(sen) van één partij. De imprevisieleer beoogt de herstelling van het ‘contractueel evenwicht’.

Huidig recht

Op dit moment aanvaardt het Belgisch recht de imprevisieleer niet. Dat werd herhaaldelijk bevestigd door het Hof van Cassatie, voor het eerst in 1921 en daarna ook in 2006.

Enkel in geval van overmacht kunnen partijen aan hun verbintenissen ontsnappen. Overmacht verwijst, net als imprevisie, naar onvoorzienbare omstandigheden die zich voordoen in de uitvoeringsfase van een overeenkomst en niet toerekenbaar zijn aan de partijen. In geval van overmacht is echter vereist dat de nakoming van de verbintenissen door een van de partijen volledig onmogelijk geworden is. Dat is dus een striktere voorwaarde dan onder de imprevisieleer.

Hoewel de imprevisieleer tot op heden niet algemeen aanvaard wordt in het Belgisch recht, is het wel steeds mogelijk om een imprevisie- of gelijkaardig beding in de overeenkomst op te nemen.

Toekomstig recht

Het nieuw Burgerlijk Wetboek brengt daarin verandering. Boek 5, dat op 1 januari 2023 in werking zal treden, voert de imprevisieleer in (art. 5.74 BW) .

Die invoering heeft tot gevolg dat de imprevisieleer automatisch van toepassing zal zijn op alle sinds 1 januari 2023 gesloten overeenkomsten. Naast de overmachtsleer zal de imprevisieleer aldus een bijkomende uitzondering op de bindende kracht van overeenkomsten vormen.

Gevolgen

In het gros van de gevallen zal de succesvolle toepassing van de imprevisieleer een wijziging van de overeenkomst tot gevolg hebben.

Partijen hebben immers in eerste instantie het recht om een heronderhandeling te vragen. Pas indien dat afgewezen wordt door de andere partij of de poging mislukt, kunnen partijen zich tot de rechter wenden. De rechter kan de overeenkomst aanpassen of (geheel of gedeeltelijk) beëindigen, eventueel met terugwerkende kracht (tot op de datum van de wijziging van omstandigheden).

Aanvullend recht

Net als de overmachtsleer is de imprevisieleer van aanvullend recht. Dat houdt in dat partijen de toepassing van de leer contractueel kunnen moduleren of uitsluiten. Dat laatste wordt in het jargon in een M&A-context ook een ‘hell or high water’-clausule genoemd. Een dergelijk beding is rechtsgeldig, maar het beroep erop door de partijen kan evenwel beperkt worden door het verbod op rechtsmisbruik.

Imprevisieleer en MAC-clausules

MAC-clausules

MAC-clausules worden vaak gebruikt in de M&A-praktijk. Zeker sinds de coronapandemie is het gebruik ervan – om begrijpelijke redenen – opnieuw sterk toegenomen.

In eerste instantie lijkt een MAC-clausule gelijkenissen te vertonen met de imprevisieleer. Een MAC-clausule heeft immers betrekking op ongunstige wijzigingen (‘material adverse change’) die kunnen plaatsvinden tussen de signing en de closing van een M&A-transactie (de zgn. interimperiode). In dat geval kan een van de partijen (doorgaans de koper) de overeenkomst beëindigen.

Uitsluiting of modulering

Hoewel MAC-clausules enkele verschilpunten vertonen met de imprevisieleer, zou geargumenteerd kunnen worden dat ze als een contractuele modulering van de imprevisieleer geïnterpreteerd moeten worden.

Bepalen dat slechts één partij (en niet beide partijen) zich op de clausule kan beroepen, lijkt de toepassing van de imprevisieleer te beperken.

Hetzelfde geldt voor de keuze van de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst zonder voorafgaande heronderhandeling alsook de beperking in de tijd, nl. tijdens de voormelde interimperiode tussen signing en closing.

Of met een MAC-clausule de toepassing van de imprevisieleer uitgesloten wordt, dan wel gemoduleerd, zal, indien niet uitdrukkelijk bepaald, steeds een kwestie van interpretatie zijn.

MAC-clausules zullen daarom allicht niet in onbruik geraken door de invoering van de imprevisieleer. Integendeel, ze zijn erop gericht om, afhankelijk van de concrete libellering ervan, onvoorzienbare omstandigheden op te vangen, en dat specifiek in M&A-transacties.

Aangezien de ‘onvoorzienbare omstandigheden’ vaak concreet gedefinieerd worden (of de impact daarvan op de doelvennootschap), dragen ze op die manier bij tot meer rechtszekerheid voor de partijen.

Uitsluiting van imprevisieleer

Partijen in een M&A-transactie kunnen ervoor kiezen om de toepassing van de imprevisieleer contractueel uit te sluiten. De toepassing ervan zorgt immers voor onzekerheid. Door begrippen zoals ‘onvoorziene omstandigheden’ en ‘aanzienlijke bemoeilijking’ ontstaat ruimte voor discussie. Bovendien kunnen beide partijen, zowel koper als verkoper, zich op de imprevisieleer beroepen.

Het valt te verwachten dat partijen in vele gevallen de toepassing van de imprevisieleer zullen uitsluiten. Goed onderhandelde en uitgeschreven MAC-clausules kunnen de mogelijke risico’s tijdens de interimperiode opvangen. Het toepassingsgebied van dergelijke clausules blijft beperkt tot de gevallen door de partijen omschreven (belang van goede definiëring) alsook de eraan verbonden gevolgen gekend zijn.

Partijen behouden op die manier zo veel mogelijk controle over de transactie.