Wanneer is er sprake van een consortium en wat zijn dan de fiscale gevolgen?

Controle

Onder ‘controle’ over een vennootschap moet verstaan worden de bevoegdheid in rechte of in feite om een beslissende invloed uit te oefenen op de aanstelling van de meerderheid van de bestuurders of op de oriëntatie van het beleid (art. 1:14, §1 WVV) .

In de volgende gevallen is er ‘controle in rechte’ en dan geldt een onweerlegbaar vermoeden dat er sprake is van ‘controle’:

• Een vennoot bezit de meerderheid van de stemrechten verbonden aan het totaal van de aandelen van de betrokken vennootschap.
• Een vennoot heeft het recht om de meerderheid van de bestuurders te benoemen of te ontslaan.
• Een vennoot beschikt op basis van de statuten van de betrokken vennootschap of op basis van een overeenkomst gesloten door die vennootschap over controlebevoegdheid.
• Een vennoot beschikt krachtens een overeenkomst met de andere vennoten over de meerderheid van de stemrechten van de betrokken vennootschap.
• In geval van gezamenlijke controle.

Er kan zich evenwel ook ‘controle in feite’ voordoen. Het grote verschil met ‘controle in rechte’ is dat er nu slechts een weerlegbaar vermoeden van controle geldt. Het tegendeel kan dan steeds aangetoond worden.

Horizontale versus verticale groep

In de meeste vennootschapsgroepen met een verticale structuur berust de controle bij een moedervennootschap. De eventuele consolidatieverplichting rust dan ook op haar schouders.

In vennootschapsgroepen waarbij de controle in handen is van een of meer natuurlijke personen of rechtspersonen die geen vennootschap zijn, staat er geen moedervennootschap aan het hoofd van de groep. Een dergelijke groepsstructuur noemt men een horizontale groepsstructuur.

Centrale leiding

Er is sprake van een horizontale groep, naar Belgisch recht een consortium, wanneer een vennootschap enerzijds en een of meerdere andere vennootschappen naar Belgisch of naar buitenlands recht anderzijds, onder centrale leiding staan (art. 1:19, §1 WVV) . In dergelijke groepen staat er geen moedervennootschap aan het hoofd van de groep.

De wet (art. 1:19, §2-3 WVV) legt een aantal wettelijke vermoedens vast waarbij het bestaan van centrale leiding vermoed wordt. Er bestaat een onweerlegbaar vermoeden van centrale leiding wanneer die voortvloeit uit tussen de betrokken vennootschappen gesloten overeenkomsten of uit statutaire bepalingen, en evenzeer wanneer hun bestuursorganen voor het merendeel uit dezelfde personen bestaan.

Opgelet: wanneer de bestuurder van een vennootschap zelf ook een rechtspersoon is, zal die laatste een vaste vertegenwoordiger benoemen die belast is met de uitvoering van de bestuursopdracht in naam en voor rekening van de rechtspersoon. Die vaste vertegenwoordiger zal evenwel uitsluitend de rechtspersoon vertegenwoordigen, zonder dat er sprake is van een indeplaatsstelling. Het wettelijk vermoeden wordt aldus niet toegepast op de vaste vertegenwoordiger zelf.

Er geldt ook een weerlegbaar vermoeden van centrale leiding wanneer de meerderheid van de stemrechten verbonden aan de aandelen of aan andere effecten aangehouden worden door dezelfde personen (behoudens wanneer de aandelen of andere effecten aangehouden worden door overheden).

Wanneer nagaan?

Wanneer een vennootschap met een of meerdere vennootschappen ‘verbonden’ is conform artikel 1:20 WVV, moet de beoordeling van de grootte van de vennootschap gebeuren op geconsolideerde basis. Die ijking moet uitgevoerd worden op de balansdatum van het laatst afgesloten boekjaar (CBN-advies 2022/03) .

Volledigheidshalve merken we samen met de CBN op dat het WVV niet uitdrukkelijk bepaalt op welk ogenblik de beoordeling van de eventuele aanwezigheid van centrale leiding moet gebeuren. De EU-richtlijn 2013/34/EU spreekt zich enkel uit over het geval waarbij de bestuursorganen voor het merendeel bestaan uit dezelfde personen: “(…) de bestuurs-, de leidinggevende of de toezichthoudende organen van die onderneming en van een of meerdere andere ondernemingen (…) gedurende het boekjaar en tot de opstelling van de geconsolideerde financiële overzichten in meerderheid uit dezelfde personen bestaan.”

Voorbeelden

BelCo (1) heeft vier bestuurders: de natuurlijke personen A, B, C en D. BelCo (2) heeft vijf bestuurders: de natuurlijke personen A, B, D, E en F. A en B hebben de stemrechten m.b.t. BelCo (1) aandelen, terwijl E en F de stemrechten van BelCo (2) uitoefenen. Overeenkomstig het onweerlegbaar vermoeden vormen BelCo (1) en BelCo (2) een consortium, want dezelfde natuurlijke personen A, B en D vertegenwoordigen de meerderheid in het bestuur.

BelCo (1) heeft vijf bestuurders: de natuurlijke personen A, B, C, D en E. BelCo (2) heeft vier bestuurders: de natuurlijke personen A, B, E en F. BelCo (3) heeft vijf bestuurders: de natuurlijke personen A, B, F, G en H. BelCo (1) en BelCo (3) hebben resp. een 40%- en 60%-belang in BelCo (2). BelCo (1) en BelCo (3) staan niet onder centrale leiding, want slechts een minderheid (A en B) van de bestuurders is gemeenschappelijk. BelCo (2) is echter een ‘dochtervennootschap’ van BelCo (3) gelet op de 60%-deelneming. BelCo (2) en BelCo (3) vormen dus een verticale groep en dus kan er, ondanks een meerderheid van gemeenschappelijke bestuurders (i.e. A, B en F), van een consortium tussen beide nooit sprake zijn, gelet op de primauteit van een verticale structuur op een horizontale structuur.

Fiscale relevantie?

Het begrip consortium is tevens relevant voor fiscale doeleinden, aangezien de vraag of een vennootschap als ‘kmo’ kwalificeert op geconsolideerde basis beoordeeld moet worden. Als een vennootschap deel uitmaakt van een consortium, moet dus op geconsolideerde basis bekeken worden of ze als kmo kwalificeert.

Dat is belangrijk, aangezien een aantal fiscale voordelen enkel voor kmo’s gelden, zoals:

• de verhoogde notionele-interestaftrek die 0,5% hoger ligt dan het standaardtarief (momenteel 0%);
• de ‘gewone investeringsaftrek’ van momenteel 25%, voor zover voor dat boekjaar verzaakt wordt aan de toepassing van de notionele-interestaftrek;
• het verlaagde tarief vennootschapsbelasting van 20% op de eerste schijf van € 100.000 aan belastbare basis;
• een verlaagde rv van 15% (i.p.v. 30%) voor de aandeelhouder (criteria te bekijken op datum van volstorting van de onderliggende aandelen);
• de verhoogde veralgemeende vrijstelling van doorstorting van bedrijfsvoorheffing; dat is de zgn. IPA-korting en bedraagt 0,12% van de brutobezoldigingen vóór inhouding van de persoonlijke socialezekerheidsbijdragen als de kmo in de non-profitsector actief is. In de profitsector is de vrijstelling 1,12%;
• het aanleggen van liquidatiereserves (criteria te bekijken voor het boekjaar waarvoor de reserve geboekt wordt);
• belastingkrediet in de personenbelasting voor een kwalificerende investering in een opstart- (start-up) of groei- (scale-up) vennootschap;
• vrijstelling van interest m.b.t. een lening (van maximaal € 15.000) verschaft aan een start-upvennootschap in de personenbelasting;
• geen belastingvermeerdering voor onvoldoende voorafbetalingen tijdens de eerste drie boekjaren.