OVERNAMEPRIJS - 27.10.2022

Earn-out in de koop-verkoopovereenkomst: aandachtspunten

Earn-outs worden in steeds toenemende mate gebruikt bij M&A-transacties. Een earn-out houdt in dat een bijkomende variabele prijs betaald wordt afhankelijk van de resultaten van de vennootschap en/of het behalen van bepaalde milestones in de periode post-closing. Het toenemende gebruik van earn-outs noopt tot verscherpte aandacht voor de juridische vertaling van het mechanisme in de koop-verkoopovereenkomst (SPA).

Earn-out

Wat is een earn-out?

Bij een earn-out wordt een deel van de koopprijs uitgesteld betaald en afhankelijk van het behalen van bepaalde resultaten door de vennootschap in de periode post-closing. In de meeste gevallen gaat het om financiële resultaten/targets. Niet-financiële resultaten (zgn. milestones) kunnen echter ook als basis dienen, zoals het opleveren van een bepaald product of concept, of het verkrijgen van een bepaalde erkenning.

Het gebruik van een earn-out is een manier om een deel van de prijs uit te stellen en afhankelijk te maken van toekomstige (nog te behalen) resultaten. Op het moment van de closing wordt een deel van de prijs (het vaste gedeelte) betaald, de betaling van het overige (variabele) deel wordt uitgesteld en is conditioneel.

Toenemend gebruik

Volgens de meest recente M&A Survey, gepubliceerd in 2021, wordt in gemiddeld iets meer dan de helft (57%) van de transacties een deel van de prijs uitgesteld betaald.

Met betrekking tot de transacties waar gewerkt wordt met een uitgestelde prijs neemt opnieuw in iets meer dan de helft (55%) van de gevallen de uitgestelde betaling de vorm aan van een earn-out.

De voormelde survey toont eveneens aan dat het gebruik van earn-outs over het algemeen stijgt, en dat ongeacht de grootorde van de transactie.

Waarom earn-out?

Met een earn-out wordt vaak gewerkt wanneer koper en verkoper het niet eens geraken over de prijs. De koper hanteert een meer voorzichtige waardering en wenst de toekomstige prestaties van de vennootschap af te wachten. De verkoper is duidelijk meer optimistisch.

Ook in het kader van de overnamefinanciering is het voor de koper vaak interessant dat een deel van de prijs uitgesteld betaald kan worden en afhankelijk is van toekomstige positieve resultaten van de doelvennootschap.

In de meeste gevallen zal de verkoper ook nog enige tijd (minstens gedurende de earn-outperiode) actief blijven in de vennootschap. Daarom is een earn-outregeling tevens een (vaak heel belangrijke) motivatie voor de verkoper om zich te blijven inzetten voor een succesvolle transitie en verdere groei van de vennootschap.

Aandachtspunten

Formulering earn-out

Een goede en vooral duidelijke formulering van de earn-outregeling is van groot belang om latere discussies te vermijden. Het is raadzaam om daarbij zeker de volgende punten goed uit te werken in de overnameovereenkomst.

Earn-outberekening/formule

Het is evident belangrijk dat de berekening van de earn-out zo duidelijk mogelijk is.

Naast een tekstuele omschrijving van de voorwaarden en berekeningswijze wordt daarom vaak gewerkt met een aantal heel concrete rekenvoorbeelden/scenario’s die bij de overeenkomst gevoegd worden als bijlage en die aangeven welke in de verschillende hypothesen het bedrag van de earn-out zou zijn.

Daarnaast worden vaak ook zeer precieze afspraken gemaakt met betrekking tot de toe te passen boekhoudprincipes, over welke posten eventueel te elimineren of bij te tellen (bv. in geval van synergieën of doorrekenen van overheadkosten).

De bedoeling moet steeds zijn dat er zo min mogelijk ruimte voor discussie gelaten wordt.

Om eventuele discussies toch op te vangen, is het raadzaam om in de mogelijkheid te voorzien dat een onafhankelijk expert aangesteld wordt die het bedrag van de earn-out zal berekenen en bepalen.

Relevante periode

Tevens van belang is de looptijd van de earn-out, meer bepaald de voor de earn-out relevante periode. Gemiddeld wordt gewerkt met een relevante periode van twee boekjaren. Heel lange periodes zijn eerder ongebruikelijk.

Indien gewerkt wordt met milestones, is het van belang om te bepalen wanneer de milestones behaald moeten zijn opdat de earn-out verschuldigd is.

Betrokkenheid/rol verkoper

In de meeste gevallen blijft de verkoper op de een of andere manier actief in de vennootschap, maar dat hoeft zeker niet altijd zo te zijn.

Indien de verkoper betrokken blijft, is het van belang om af te spreken in welke mate de verkoper actief blijft en welke beslissingen die kan nemen of blokkeren. Veel zal daarbij afhangen van hoe de integratie van de vennootschap na de overname zal verlopen. Zal die geĂŻntegreerd worden in de groep van de koper of zal die eerder standalone blijven functioneren?

De verkoper zal veelal ook een stuk controle willen inbouwen. Zo kan die bedingen dat de koper bv. bepaalde sleutelmedewerkers niet mag ontslaan, bepaalde activa niet mag verkopen of geen productlijnen mag stopzetten. Daarnaast zal hij wellicht willen vermijden dat de koper bv. via managementfees bijkomende kosten ten laste legt van de vennootschap.

Uitbetaling earn-out

In beginsel wordt het volledige earn-outbedrag betaald wanneer de vooropgestelde resultaten behaald worden.

Partijen kunnen er dus voor opteren om geen enkel bedrag te betalen indien de resultaten niet behaald werden (zgn. all-or-nothing-regeling).

Het is echter ook mogelijk, en zelfs eerder gebruikelijk, om te opteren voor een pro-rata-uitbetaling waarbij een gedeelte van het vooropgestelde earn-outbedrag betaald wordt afhankelijk van de mate waarin de resultaten behaald werden. Vaak wordt wel in een bepaalde ondergrens (minimaal te behalen resultaten) voorzien. Een bovengrens op de earn-out is ook zeer gebruikelijk en wordt meestal door de koper bedongen.

Overige punten

Het behalen van de vooropgestelde resultaten mag niet louter afhangen van de wil van een van de partijen. In dat geval zou dat immers als zuiver potestatieve opschortende voorwaarde beschouwd worden, wat ongeldig is (art. 5.215 BW) .

Tevens is het van belang dat de verkoper de (financiële) resultaten kan controleren. Het is daarom raadzaam om te voorzien dat de koper die informatie in het kader van de earn-outprocedure meedeelt.

Ook tussentijdse evaluatiemomenten, op basis van tussentijdse cijfers of rapportering, inzake de earn-out kunnen nuttig zijn om verrassingen (en discussies) te vermijden.

Tot slot is het wellicht wenselijk om te bepalen wat er zal gebeuren indien de samenwerking vroegtijdig stopgezet wordt, een overmachtssituatie plaatsvindt of belangrijke beleidsbeslissingen genomen worden.

  • Een earn-out kan helpen om een verschil in waardebepaling tussen de koper en de verkoper te overbruggen. Daarnaast kan een earn-out de overnamefinanciering ook vergemakkelijken. Ten slotte kan de koper de verkoper op die manier motiveren om mee te werken aan de goede gang van zaken na de overname.
  • Formuleer de berekeningswijze van de earn-out zo eenduidig mogelijk en voeg eventueel rekenvoorbeelden toe om de kans op discussies achteraf te minimaliseren.
  • Maak ook goede afspraken over de rol en de bevoegdheden van de verkoper na de overname. De verkoper zal op zijn beurt wellicht aandringen op een aantal afspraken die de normale voortzetting van de onderneming moeten verzekeren.
  • Leg ook vast wat er met de earn-out moet gebeuren wanneer de samenwerking met de verkoper na de overdracht voortijdig stopgezet wordt.

Contactgegevens

Larcier-Intersentia | Tiensesteenweg 306 | 3000 Leuven

Tel.: 0800 39 067 | Fax: 0800 39 068

contact@larcier-intersentia.com | www.larcier-intersentia.com

 

Maatschappelijke zetel

Lefebvre Sarrut Belgium NV | Hoogstraat 139 - Bus 6 | 1000 Brussel

RPM Bruxelles | TVA BE 0436.181.878