INTERNATIONAAL - 16.12.2022

Gentse hof van beroep doorprikt postbusconstructie Hongkong

Volgens De Tijd hebben honderden Belgen een postbusvennootschap op Malta. Wanneer is er sprake van zo’n postbusvennootschap? Wat zijn dan de aanvalsroutes van de fiscus en hoe gaat de Belgische rechtspraak hiermee om?

Internationaal ondernemen

Een vennootschap oprichten in het buitenland is wel degelijk wettelijk, zelfs wanneer die vennootschap opgericht wordt in een zogenaamd belastingparadijs.

Het is bijvoorbeeld gebruikelijk dat investeringen in China gestructureerd worden via een Hongkong-vennootschap (belastingtarief: 16,5%). Dat laat toe om de risico’s verbonden aan investeringen in China (gebrek aan rechtszekerheid, werking van financieel systeem, bureaucratie, corruptie, ...) te beperken. Het zich vestigen in een laag belast land is op zich dus geenszins frauduleus. Het is wel van belang dat een aantal spelregels nageleefd worden.

Aanvalsroutes fiscus

De Belastingadministratie kan ten aanzien van vennootschappen die slechts ‘voor de schijn buitenlands zijn’ diverse pistes inroepen. De fiscus kan argumenteren dat het om een schijnvennootschap gaat. Doordat dit vereist dat het vennootschapsrechtelijke gebrekkige bestaan van de vennootschap bewezen wordt, bewandelt de fiscus deze piste zelden. Daarnaast kan de fiscus stellen dat de zetel van de vennootschap geveinsd is: de vennootschap bestaat écht, maar het bestuur van de vennootschap vindt niet plaats waar de belastingplichtige beweert dat het plaatsvindt. Mocht het bestuur van de buitenlandse vennootschap al dan niet in België zijn, dan zou de fiscus kunnen argumenteren dat een deel van de activiteiten feitelijk in België gevoerd wordt (vaste inrichting en/of winstallocatie). Ten slotte zou de fiscus kunnen stellen dat de vennootschap in realiteit niet tussenkomt in een verrichting waaraan zij geacht wordt deel te nemen. In de praktijk gebruikt de fiscus vaak diverse argumenten door elkaar. Het is steeds aan de Belastingadministratie om te bewijzen dat er sprake is van een schijnconstructie.

Feiten

De heren D en N zijn aandeelhouder-bestuurder van de Belgische NV B. B verkoopt in België mannequins die door een door haar opgerichte vennootschap in China geproduceerd worden. Deze mannequins koopt B sinds 2010 aan bij een door D en N opgerichte Hongkong-vennootschap. De Hongkong-vennootschap koopt de mannequins aan bij de Chinese productievennootschap en verkoopt deze dan door aan NV B.

De fiscus stuurt een kennisgeving van aanslag van ambtswege en een kennisgeving van uitbreiding van de onderzoekstermijn (art. 333 WIB 92) in hoofde van de Hongkong-vennootschap naar het adres van NV B in België. De kennisgeving van uitbreiding van de onderzoekstermijn werd ook naar het officiële adres van de Hongkong-vennootschap verstuurd. De Administratie deelde hierin mee dat zij oordeelt dat het fiscale domicilie van de vennootschap zich in België bevindt. De daaropvolgende aanslagbiljetten op naam van de Hongkong-vennootschap worden verstuurd aan het adres in België. De Hongkong-vennootschap diende bezwaar in tegen de aanslagen, maar deze werden als ongegrond afgewezen.

Hof van beroep

Verwijzend naar artikel 4 van het dubbelbelastingverdrag (DBV) België-Hongkong wijst de Administratie er volgens het hof terecht op dat in het kader van het DBV en de OESO-commentaar, het begrip “zetel van werkelijke leiding” begrepen moet worden als de plaats waar de fundamentele beslissingen van de vennootschap genomen worden, de plaats waaruit de vennootschap werkelijk geleid wordt en waar de initiatieven genomen worden. Dat is uiteraard correct.

Om aan te tonen dat de zetel van werkelijke leiding in België ligt, haalde de Administratie onder meer aan dat de vennootschap enkel Belgische aandeelhouders heeft, niet over eigen infrastructuur beschikt in Hongkong en de formele bestuurders geen werkelijke bestuurdersbevoegdheden hebben. Voorts stelt de fiscus dat de vennootschap geen activiteiten heeft in Hongkong en dat relatief hoge brutowinstmarges verkregen worden op een verrichting waaraan de belastingplichtige geen enkele meerwaarde biedt (simulatie). Daarmee rekening houdend, oordeelt het hof van beroep te Gent (Gent, 22.03.2022) dat de werkelijke zetel zich in België bevindt.

Werkelijke zetelleer vs. simulatie

De werkelijke zetelleer laat de Administratie toe om aan te tonen dat het fiscale domicilie van de buitenlandse vennootschap zich in België bevindt en ze dus onderworpen is aan de Belgische vennootschapsbelasting. De werkelijke zetel van een vennootschap wordt voornamelijk bepaald door de plaats waar het bestuursorgaan daadwerkelijk de wezenlijke beslissingen neemt. Het feit dat bepaalde beslissingen in België voorbereid worden of het feit dat de aandeelhouders Belgische inwoners zijn, volstaat niet volgens de rechtspraak. De plaats van werkelijke leiding van een vennootschap is de plaats waar de beslissingen effectief (en dus fysiek) genomen worden. De Belgische rechtspraak oordeelde in het verleden dat een fiscaal motief voor de keuze van een woonplaats toegelaten is en dat zelfs de beïnvloeding door de aandeelhouder kan, op voorwaarde dat de bestuurder autonoom kan beslissen en dus geen ‘marionet’ is. Het voorgaande neemt niet weg dat belastingplichtigen het best aandacht hebben voor in de praktijk ook gehanteerde criteria zoals de plaats waar boekhouding gevoerd wordt, stukken bewaard worden, de plaats waar de voornaamste bankrekening gehouden wordt, de plaats waar de briefwisseling toekomt, ...

Het aantonen van simulatie laat de Administratie daarentegen toe om abstractie te maken van het bestaan van bepaalde rechtshandelingen of verrichtingen. In casu stelt het hof vast dat de vennootschap geen activiteiten heeft in Hongkong en dat relatief hoge brutowinstmarges verkregen worden door de belastingplichtige op een verrichting waaraan hij geen enkele meerwaarde biedt. Een dergelijke constellatie kan ons inziens as such niet leiden tot de vaststelling dat de werkelijke leiding van de vennootschap zich in België bevindt. Wordt simulatie van de tussenkomst van de Hongkong-vennootschap aangetoond (of is de prijszetting fiscaal niet aanvaardbaar), dan zal de Administratie abstractie kunnen maken van de aan- en verkoopverrichtingen van de Hongkong-vennootschap en kan zij de winst van de buitenlandse vennootschap toevoegen aan de belastbare basis van de Belgische vennootschap.

Het is duidelijk dat het hof van beroep te Gent in de ‘mannequin-zaak’ op basis van meerdere elementen in het dossier concludeert dat het fiscale domicilie van de belastingplichtige zich in België bevindt, doch hij doet dit ons inziens niet op basis van de juiste overwegingen. Wel vormt het arrest weer een wijze les voor belastingplichtigen die internationaal opereren en lijken de onderliggende feiten een goede weergave van hoe het een en ander niet moet gebeuren.

Economische substantie

Niettegenstaande de zetel van werkelijke leiding zich bevindt waar de wezenlijke beslissingen door het bestuur genomen worden, is het voor een buitenlandse belastingplichtige ook van belang om echte economische substantie te garanderen. De vennootschap moet over de faciliteiten (bureaus, computers, telefoon, bankrekening, personeel, ...) beschikken om haar opdracht in werkelijkheid te vervullen. De vergaderingen van het management moeten ook werkelijk plaatsvinden in het land van de vennootschap en de bestuurders mogen geen ‘marionetten’ zijn.

Sinds de invoering van de kaaimantaks kan de Administratie haar pijlen ook richten op de aandeelhouders achter een postbusconstructie.

Een vennootschap is fiscaal inwoner van het land waar de zetel van werkelijke leiding zich bevindt, i. e. waar de belangrijke bestuursbeslissingen (fysiek) genomen worden. Daarnaast is het belangrijk om ter plekke voldoende substantie te garanderen, om te vermijden dat u in het vizier komt van de fiscus.

Contactgegevens

Larcier-Intersentia | Tiensesteenweg 306 | 3000 Leuven

Tel.: 0800 39 067 | Fax: 0800 39 068

contact@larcier-intersentia.com | www.larcier-intersentia.com

 

Maatschappelijke zetel

Lefebvre Sarrut Belgium NV | Hoogstraat 139 - Bus 6 | 1000 Brussel

RPM Bruxelles | TVA BE 0436.181.878