Overname aandelen: zorg voor correcte omschrijving voorwerp overeenkomst

Voorwerp van de overdracht

Welke aandelen?

In eerste instantie is het uiteraard van belang om duidelijk aan te geven welke aandelen verkocht worden van welke vennootschap.

Worden alle aandelen in één vennootschap verkocht, dan is een dergelijke clausule eenvoudig. Vaak worden echter niet alle aandelen verkocht en/of worden de aandelen van verschillende vennootschappen verkocht. In een dergelijk geval is het uiteraard van groot belang dat duidelijk beschreven wordt hoeveel aandelen verkocht worden en van welke vennootschappen.

Meestal wordt in het voorafgaande gedeelte van de overnameovereenkomst of ‘share purchase agreement’ (SPA) of onder de definities omschreven om welke aandelen het gaat en worden die verder in de overeenkomst met een hoofdletter aangeduid als ‘de Aandelen’. Telkens wanneer derhalve in de rest van de SPA het woord ‘Aandelen’ met hoofdletter gebruikt wordt, worden daarmee de omschreven aandelen bedoeld.

100% van het vermogen?

Neemt u 100% van de aandelen in de targetvennootschap over en betaalt u voor 100% van de aandelen, zorg er dan voor dat u zeker bent dat u effectief alle aandelen overneemt en dat de vennootschap geen andere effecten uitgegeven heeft. Het zou immers kunnen dat de vennootschap ook warranten, converteerbare obligaties uitgegeven heeft, aandelenopties verleend heeft, enz.

Ga dus in het kader van de due diligence nauwkeurig na of de aandelen die u wenst over te nemen effectief alle uitgegeven aandelen betreffen en of de vennootschap daarnaast geen andere effecten uitgegeven heeft. Laat daarnaast in het kader van de verklaringen en waarborgen door de verkoper verklaren en garanderen dat de over te dragen aandelen 100% van het kapitaal/vermogen van de targetvennootschap uitmaken en dat er geen andere effecten uitgegeven werden.

Vrij van enige last

U zal als koper ook de zekerheid willen dat de aandelen vrij en onbelast overgedragen worden en dat u effectief alle rechten verbonden aan de aandelen zal kunnen uitoefenen.

Mogelijke lasten kunnen bestaan in statutaire of contractuele overdrachtsbeperkingen, zoals voorkoop- en goedkeuringsrechten. De aandelen kunnen daarnaast ook het voorwerp uitmaken van zakelijke zekerheden (bv. een pand op de aandelen) of van een beslag. Het kan ook zijn dat er met betrekking tot de aandelen een optierecht verleend is aan een derde, waardoor de overdraagbaarheid beperkt is.

Worden dergelijke ‘lasten’ vastgesteld tijdens de due diligence, dan zal de opheffing ervan meestal als opschortende voorwaarde opgenomen worden in de SPA. Zo zal de overeenkomst tot overdracht van aandelen bv. maar gesloten worden onder de opschortende voorwaarde dat het pand op de over te nemen aandelen gelicht wordt of dat het voorkooprecht niet uitgeoefend wordt door de andere aandeelhouders.

Worden er geen ‘lasten’ vastgesteld tijdens de due diligence, dan is het toch aangeraden om in het kader van de SPA nog eens uitdrukkelijk te laten bevestigen dat de aandelen voor vrij en onbelast overgedragen worden en dat er geen wettelijke of contractuele overdrachtsbeperkingen spelen.

Dividendrechten

Besteed in de SPA ook voldoende aandacht aan het lot van de dividenden waarop de over te nemen aandelen recht geven. Dat geldt zowel voor de dividenden die betrekking hebben op het boekjaar dat nog loopt op het moment van de overdracht, als voor de dividenden die betrekking hebben op voorgaande boekjaren, maar die uitgekeerd worden nadat de overdracht plaatsgevonden heeft. Het is immers best mogelijk dat op het ogenblik van de overdracht de jaarrekening van het vorige boekjaar nog niet goedgekeurd is.

Volgens het Hof van Cassatie zijn dividenden zgn. burgerlijke vruchten, die van dag tot dag verkregen worden. In die zin komen de dividenden over het boekjaar dat loopt op het moment van de overname dus pro rata toe aan de verkoper en de koper. Het is echter de koper die na de overname bepaalt of er al dan niet dividenden betaald worden en hoeveel. Daarnaast rijst natuurlijk ook de vraag aan wie de dividenden van het voorbije boekjaar toekomen, indien die nog niet uitgekeerd zijn.

Om die reden is het aan te raden om in de overnameovereenkomst een regeling uit te werken omtrent de dividendrechten. In dat verband komen partijen meestal overeen dat de aandelen verkocht worden, inclusief het recht op de nog uit te keren dividenden en wordt daarmee rekening gehouden in de prijsbepaling.

Volstort of niet?

Belang

Ga in het kader van de due diligence ook na of de aandelen volstort zijn of niet. Neemt u volstorte aandelen over, dan stelt zich uiteraard geen probleem. Neemt u niet-volstorte aandelen over, dan neemt u uiteraard ook de volstortingsverplichting over. Dat zal in eerste instantie natuurlijk een financiële consequentie hebben en dus mee verrekend moeten worden in de overnameprijs.

Verplichtingen na overdracht

Wat betreft de gehoudenheid van de verkoper na overdracht van niet-volstorte aandelen, heeft het WVV een grondige wijziging doorgevoerd. Tot voor de inwerkingtreding van het WVV was het een veelvoorkomende praktijk dat in overnameovereenkomsten met betrekking tot niet-volstorte aandelen bedongen werd dat de volstortingsplicht overgenomen werd door de overnemer. De vennootschap ondertekende die overdracht van de volstortingsplicht mee ter kennisname en goedkeuring. Dat maakte dat de overdrager nadien niet meer aangesproken kon worden door de vennootschap (of door de curator in geval van faillissement) tot volstorting van de aandelen.

Sinds 1 mei 2019 heeft het WVV zowel voor de BV, de NV als de CV een nieuwe en duidelijke regeling ingevoerd. Wanneer er niet-volstorte aandelen overgedragen worden, zijn zowel de overdrager als de overnemer tegenover de vennootschap en tegenover derden hoofdelijk gehouden tot de volstorting van die aandelen, en dat niettegenstaande andersluidende bepaling. In geval van opeenvolgende overdrachten zijn alle opeenvolgende overnemers hoofdelijk gehouden. De mogelijkheid tot een contractuele indekking, zoals dat onder het oude recht vaak gebeurde, vervalt dus met het nieuwe vennootschapsrecht volledig. Zelfs indien dergelijke contractuele afspraken gemaakt zouden worden in de overnameovereenkomst, dan nog kunnen zowel de vennootschap als derde de overdrager en de overnemer hoofdelijk aanspreken tot volstorting van de aandelen.

Regresrecht

Er is wel voorzien in een regresrecht van de overdrager op de overnemer en/of latere overnemers. Wordt de overdrager door de vennootschap of door een derde aangesproken tot volstorting van de overgedragen aandelen, dan kan hij hetgeen hij betaalde, terugvorderen van zijn overnemer en op elk van de latere overnemers. Van dat regresrecht kan wel contractueel afgeweken worden. Het regresrecht kan derhalve buiten werking gesteld worden.

Het is uiteraard ook mogelijk om in de SPA te bedingen dat de aandelen nog volstort zullen worden tegen de closingdatum. Zo vermijdt u daarover problemen achteraf.