REORGANISATIE - 26.01.2023

Een belaste fusie of splitsing: soms voordelig?

Wanneer Belgische vennootschappen betrokken zijn in een reorganisatie zoals een fusie, splitsing of inbreng van bedrijfstak, is het meestal de bedoeling dat de verrichting belastingvrij uitgevoerd kan worden. Kan een belaste reorganisatie soms ook haar voordelen hebben? Wat zijn dan een aantal belangrijke aandachtspunten voor de praktijk? Wat is er veranderd sinds de invoering van het WVV?

Wanneer belastingvrij?

Opdat een reorganisatie vrij van vennootschapsbelasting kan gebeuren, moet ze aan de volgende voorwaarden voldoen (art. 211 WIB 92) :

  • de verkrijgende vennootschap is een binnenlandse of een intra-Europese vennootschap (art. 211, §1, lid 3, 1° WIB 92) . Een ‘binnenlandse vennootschap’ is een vennootschap die in België aan de vennootschapsbelasting onderworpen is (art. 2, §1, 5°, b) WIB 92) . Een ‘intra-Europese vennootschap’ is iedere vennootschap die fiscaal inwoner is van een andere EU-lidstaat, een gepaste rechtsvorm heeft en die ‘normaal belast’ is (art. 2, §1, 5°, b) bis WIB 92) ;
  • de reorganisatie is niet gestoeld op doorslaggevende fiscale motieven (art. 211, §1, lid 3, 2° WIB 92) .

Belangrijk om op te merken is dat de hoofdregel luidt dat de reorganisatie belastingvrij is, en dus moet de toepasselijkheid van belastingheffing bewezen worden, hetzij door de fiscus, hetzij door de belastingplichtige.

Opdat een reorganisatie belastingvrij voltrokken kan worden, is het sinds 1 mei 2019 niet meer vereist dat de transactie uitgevoerd wordt bij correcte toepassing van het vennootschapsrecht.

Dat is vooral gebeurd om pragmatische redenen en dus met het oog op een vlotte toepassing van de Belgische belastingwetgeving op het stuk van fiscaal neutrale reorganisaties, want het is voor de Belgische fiscus uiteraard geen evidentie om de juiste toepassing van een buitenlandse wetgeving te verifiëren, wanneer een van de betrokken vennootschappen daadwerkelijk geleid wordt vanuit België – en daarom aan de vennootschapsbelasting in België onderworpen is –, maar opgericht is naar buitenlands recht.

Wat zegt het boekhoudrecht?

Op basis van de Belgische boekhoudwetgeving verloopt een reorganisatie boekhoudkundig neutraal wanneer ze gebeurt bij correcte toepassing van de vennootschapswetgeving (art. 3:56 KB/WVV) .

Met boekhoudkundige continuïteit wordt het volgende bedoeld:

  • alle activa en passiva van de overgenomen vennootschap gaan tegen hun nettoboekwaarde op het moment van overname over naar de overlevende vennootschap na reorganisatie. De toetssteen is de balans van de overgenomen vennootschap op basis waarvan de verrichting doorgevoerd wordt;
  • de spreiding van de afschrijvingen over de waarschijnlijke gebruiksduur van de activa loopt derhalve ook gewoon door;
  • ook de eigen vermogensbestanddelen van de overgenomen vennootschap worden in beginsel lijn per lijn overgenomen op de balans van de overnemende vennootschap.

Er wordt dus geen boekhoudkundig resultaat uitgedrukt n.a.v. de reorganisatie. Latente meerwaarden worden evenmin uitgedrukt.

Fiscale verliezen

Het boekhoudkundige continuïteitsprincipe werkt door op fiscaal vlak. Als een van de bij de reorganisatie betrokken vennootschappen echter fiscale verliezen heeft, gebeurt er een pro-rataberekening (art. 206, §2, lid 2 WIB 92) . Bij een fusie worden die verliezen slechts overgedragen in verhouding tot de fiscale nettowaarde van de verliesvennootschap gedeeld door de fiscale nettowaarde van alle betrokken fusievennootschappen. Bij andere vormen van reorganisatie gebeurt er een gelijkaardige pro-rataberekening. De fiscale nettowaarde is in essentie gelijk aan het boekhoudkundig vermogen van de vennootschap gecorrigeerd voor belastingdoeleinden, bv. voor boekingen die fiscaal niet aanvaard worden.

Welke vennootschapswetgeving?

Sinds 1 mei 2019 is het nieuwe Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (WVV) in werking getreden. Een van de meest fundamentele nieuwe bepalingen is de invoering van de statutaire zetelleer die de bestaande werkelijke zetelleer vervangt. Samengevat wordt een vennootschap overeenkomstig de werkelijke zetelleer beheerst door het recht van het land waar die vennootschap haar belangrijkste zetel van werkelijke leiding heeft, ongeacht haar land van oprichting. Overeenkomstig de statutaire zetelleer wordt een vennootschap beheerst door het recht van haar land van oprichting, en dat recht wordt doorgaans uitdrukkelijk vermeld in de oprichtingsakte en de statuten van die vennootschap.

Fiscale gevolgen

Ook al is de toepassing van de Vennootschapswet geen voorwaarde meer voor de fiscale neutraliteit, toch is het wel zo dat een reorganisatie maar belastingvrij kan gebeuren wanneer de reorganisatiewijze overeenstemt met de fiscale definitie ervan (art. 210, §1 en art. 2, §1, 6°/1-2 WIB 92) . Indien de fiscale invulling van een reorganisatieverrichting afwijkt van de vennootschapsrechtelijke implementatie, is de reorganisatie vooralsnog belastbaar (parl. st. Kamer 2017-18, nr. 54-3367/001, 14-15) . Ter illustratie: veronderstel dat een Belgische vennootschap overgenomen wordt door een buitenlandse vennootschap in het kader van een fusie waarbij een opleg in geld van 20% onderhandeld wordt. Welnu, naar Belgisch recht wordt een opleg in geld beperkt tot 10% en daarom beantwoordt die reorganisatievorm strikt genomen niet aan de fiscale definitie van een ‘fusie’ (art. 2, §1, 6°/1°, a WIB 92) . Daarom is die fusie belastbaar in België.

De bovenstaande redenering kan eveneens toepassing vinden indien er een fusie tussen twee vennootschappen plaatsgrijpt die beide hun statutaire zetel in het buitenland hebben (wat betekent dat ze door het buitenlandse vennootschapsrecht beheerst worden), maar die werkelijk geleid worden in België (wat betekent dat ze onder de Belgische vennootschapsbelasting vallen). Of de fusie dan al dan niet belastingvrij kan gebeuren, zal bepaald worden door het feit in welke mate de definitie van fusie naar buitenlands vennootschapsrecht samenvalt met de Belgische fiscale invulling.

Belaste reorganisatie

Wanneer de reorganisatie niet belastingvrij is, bv. omdat ze niet stoelt op doorslaggevende niet-fiscale beweegredenen, zal er voor fiscale doeleinden wel een belastbaar resultaat ontstaan in hoofde van de verdwijnende vennootschap (art. 208 WIB 92) . Die vennootschap wordt dan voor fiscale doeleinden geacht geliquideerd te zijn. De naar aanleiding daarvan vastgestelde meerwaarden zijn belastbaar. De vennootschap wordt dan eveneens geacht een liquidatiebonus uitgekeerd te hebben aan de aandeelhouders. Als dat zo is en als de aandeelhouder een natuurlijk persoon is, is 30% rv verschuldigd.

Kiezen voor een belastbare reorganisatie?

Zonder in detail te treden, kan bv. een belaste fusie wenselijk zijn met het oog op maximaal gebruik van de fiscale verliezen van de opgeslorpte vennootschap, daar waar deze in geval van een belastingvrije fusie aan een pro-ratabeperking onderworpen zouden worden en dus gevoelig kunnen verdampen. Een eventueel saldo van ongebruikte fiscale verliezen bij de geliquideerde vennootschap gaat wel niet over naar de overlevende vennootschap. In geval van een belaste fusie zal de overnemende vennootschap de aldus verkregen activa van de opgeslorpte vennootschap fiscaal ook kunnen afschrijven tegen hun marktwaarde (ook wel step-upwaarde genoemd), die doorgaans hoger is dan de nettoboekwaarde op balans van de opgeslorpte vennootschap.

De Rulingcommissie ging reeds akkoord om spontaan van belastingneutraliteit af te zien doordat de belastingplichtige zich zelf buiten de toepassingssfeer van de Vennootschapswet ter zake plaatste (bv. voorafg. besl. nr. 2014.671, 16.12.2014) . De transactie werd in dat geval als een klassieke ‘inbreng in natura’ aangemerkt. De keerzijde van de medaille is dan wel dat er vanuit vennootschapsrechtelijk oogpunt geen sprake meer kan zijn van een overgang van rechtswege.

We wijzen er ook op dat de administratieve commentaren op de inkomstenbelasting (Comm. IB 46/42-43) nog steeds uitdrukkelijk melding maken van het facultatieve karakter van een belastingvrije inbrengmeerwaarde.

  • Een reorganisatie is slechts belastingvrij wanneer ze gestoeld is op doorslaggevende niet-fiscale motieven. De voorwaarde dat de transactie moet gebeuren conform het vennootschapsrecht is sinds 1 mei 2019 wel weggevallen. Reorganisaties die niet onder de fiscale definities van de verschillende reorganisatievormen vallen, zijn wel belastbaar.
  • De meerwaarden die bij een belastingvrije reorganisatie tot uiting komen, zijn belastingvrij. Bij een belastingvrije reorganisatie moet er wel een pro-rataregel toegepast worden op de fiscale verliezen van de betrokken vennootschappen. Bij een belaste reorganisatie kan de geliquideerde vennootschap haar fiscale verliezen maximaal gebruiken. Daarnaast kunnen de verkrijgende vennootschappen de verkregen activa afschrijven op hun werkelijke waarde en hebben ze dus meer fiscaal aftrekbare kosten.

Contactgegevens

Larcier-Intersentia | Tiensesteenweg 306 | 3000 Leuven

Tel.: 0800 39 067 | Fax: 0800 39 068

contact@larcier-intersentia.com | www.larcier-intersentia.com

 

Maatschappelijke zetel

Lefebvre Sarrut Belgium NV | Hoogstraat 139 - Bus 6 | 1000 Brussel

RPM Bruxelles | TVA BE 0436.181.878