Een overname via een ‘asset deal’: aandachtspunten

Duidelijke omschrijving

Het kan bij een asset deal gaan om welbepaalde activa (bv. een onroerend goed, een auto, enz.) die verkocht worden of om het handelsfonds van de vennootschap of een bedrijfstak. Het handelsfonds is het geheel van materiële en immateriële roerende goederen die de overnemer in staat stellen om de onderneming/activiteit voort te zetten. Het gaat dan meer bepaald om de machines, de voorraden, de materiële vaste activa (bv. computers, bureaus, bureaustoelen, printers, enz.), de uitrusting, het cliënteel, de naam, het logo, de website, de domeinnaam, de goodwill, enz. Een bedrijfstak is een aparte tak van activiteiten binnen een vennootschap.

Er bestaat geen wettelijke definitie van wat wel en niet onder het handelsfonds of de bedrijfstak valt. U zal dus in uw overeenkomst tot overdracht handelsfonds duidelijk moeten omschrijven welke materiële en immateriële activa wel of niet onder de overdracht vallen. Het best voegt u een inventaris toe van alle activa die mee overgedragen worden. Zo kan daarover achteraf geen discussie ontstaan.

Geen passiva en geen risico’s uit verleden

Bij een overdracht van handelsfonds worden in principe geen schulden mee overgedragen en ook geen risico’s uit het verleden (met uitzondering van eventuele fiscale en/of sociale schulden, zie infra ). Alle schulden van vóór de overdracht (ook al duiken die pas later op) zijn voor rekening van de overdrager van het handelsfonds en alle schulden van na de overdracht, die verbonden zijn aan de overgenomen activa (bv. leveranciersschulden), zijn voor rekening van de overnemer. Ook eventuele risico’s uit het verleden blijven voor rekening van de overlater. Duikt er bv. achteraf nog een schuld op die betrekking heeft op de periode voorafgaand aan de overdracht, dan is het aan de overlater van het handelsfonds om die te betalen.

Geen automatische overdracht

Daar waar bij een overdracht van aandelen alles binnen de vennootschap gewoon verderloopt, zullen de activa, bij een overdracht van handelsfonds, wel effectief van eigenaar veranderen. Tenzij wanneer een bijzondere procedure gevolgd wordt conform het Wetboek van Vennootschappen en Verenigingen (waarop we hier niet verder ingaan), zal die overdracht niet ‘automatisch’ verlopen en zal dus voor elk onderdeel apart de daarvoor wettelijk of contractueel vereiste procedure gevolgd moeten worden.

Maakt een onroerend goed bv. deel uit van het over te dragen handelsfonds, dan zal u voor de overdracht van dat onroerend goed naar de notaris moeten om de overdracht van het onroerend goed in een notariële akte te laten vastleggen. Draagt men contracten over en staat er in die contracten bepaald dat die niet overgedragen mogen worden zonder de voorafgaande schriftelijke toestemming van de medecontractant, dan zal u voorafgaand aan de overdracht van die contracten de toestemming van de medecontractant moeten verkrijgen. U spreekt dus het best ook een regeling af met de verkoper voor het geval een belangrijke medecontractant die goedkeuring zou weigeren. Maakt een handelshuurovereenkomst deel uit van het handelsfonds, dan zal u het ontwerp van akte van overdracht moeten betekenen aan de verhuurder, waarna de verhuurder zich kan verzetten tegen de overdracht van de handelshuurovereenkomst. Wilt u een merk overdragen, dan zal u de juiste geplogenheden moeten volgen om het merk op naam van de overnemer te registreren.

Personeel: cao nr. 32bis

Cao nr. 32bis houdt een bescherming in van werknemers in geval van een overdracht van handelsfonds. Kort gezegd is de overnemer verplicht om ook alle aan dat handelsfonds of die bedrijfstak verbonden personeelsleden mee over te nemen, met behoud van al hun rechten en plichten en hun loon- en arbeidsvoorwaarden. Daarnaast bepaalt de cao dat de overdrager en de overnemer van het handelsfonds hoofdelijk gehouden zijn tot de schulden die er zijn op het ogenblik van de overdracht en die voortvloeien uit de op dat ogenblik bestaande arbeidsovereenkomsten. Let er dus op dat de overdrager, op datum van overdracht, alle schulden voldaan heeft ten aanzien van zijn werknemers. Het best maakt u op dat ogenblik ook een afrekening alsof de werknemers uit dienst gaan, zodat door de overdrager al het pro-ratagedeelte in eindejaarspremies e.d. betaald wordt, om moeilijke afrekeningen achteraf te vermijden.

Belastingschulden en sociale schulden

De overnemer is hoofdelijk aansprakelijk voor de betaling van de fiscale en de RSZ-schulden en achterstallen van de overdrager. Die hoofdelijke aansprakelijkheid kan vermeden worden door, voorafgaand aan de overdracht, certificaten aan te vragen bij de verschillende instanties waaruit blijkt dat de overdrager geen schulden heeft bij die instanties. De certificaten mogen, op datum van eigendomsoverdracht, niet ouder zijn dan 30 dagen. Meteen na de overdracht moet de overnemer de overdrachtsakte, vergezeld van de verkregen certificaten overmaken aan de desbetreffende diensten. Vanaf dan is de overdracht van het handelsfonds tegenwerpelijk aan de fiscus en de diensten inzake sociale zekerheid en kan de overnemer niet meer aangesproken worden voor fiscale of sociale schulden van de overdrager. Sluit de overnameovereenkomst dus het best onder opschortende voorwaarde van het verkrijgen van die certificaten.

Zijn er op datum van overdracht wel fiscale en/of sociale schulden, dan moet eveneens een kennisgeving van de overdracht gedaan worden aan de fiscus. Na 30 dagen wordt de overdracht dan tegenwerpelijk aan de fiscus. In die tussenperiode zou de fiscus nog beslag kunnen leggen op de onderdelen van het handelsfonds, alsof de overdracht nog niet gebeurd is. Aan het einde van die termijn van 30 dagen is de overnemer van het handelsfonds hoofdelijk aansprakelijk voor de belastingschulden van de overdrager die op dat moment nog bestaan, ten belope van het bedrag dat door de overnemer reeds betaald is aan de overdrager.

Zorg er dus voor dat de overdrager zijn schulden zeker voldaan heeft voordat u de koopprijs betaalt (of zorg ervoor dat de koopprijs aangewend wordt ter delging van die schulden) en/of voordat de termijn van 30 dagen verstreken is.

Waarborg verborgen gebreken

De verkoper moet de koper vrijwaren voor het rustig genot van de overgedragen bestanddelen en voor verborgen gebreken. Blijkt er zich dus achteraf een probleem te stellen met een actief dat overgenomen is, dan kan de koper de verkoper verzoeken hem daarvoor te vrijwaren. Partijen kunnen daarover uiteraard andere afspraken maken.

Voorkooprechten en zekerheden

Vergewis u er ook van dat de activa die u wilt overnemen niet bezwaard zijn met bepaalde zekerheden, zoals een pand op het handelsfonds. In dat geval zal de verkoper uiteraard eerst handlichting moeten vragen aan de bank, voordat hij het handelsfonds kan verkopen. Het akkoord van de bank met die handlichting zal dus een opschortende voorwaarde moeten uitmaken voor de eigendomsoverdracht van het handelsfonds.

Bovendien staat er niet zelden een voorkooprecht op het handelsfonds in bepaalde contracten zoals aansluitingsovereenkomsten met winkelketens. De verkoper zal dan eerst aan zijn medecontractant de mogelijkheid moeten bieden om het handelsfonds over te nemen. U bent als koper in een dergelijk geval dus niet zeker dat u het handelsfonds effectief zal kunnen overnemen.

Btw aan te rekenen?

Indien effectief een handelsfonds verkocht wordt (zijnde het geheel aan bestanddelen nodig om de activiteit verder te kunnen voeren) en niet louter enkele actiefbestanddelen, valt een dergelijke overdracht, in toepassing van artikel 11 W.Btw, onder de btw-vrijstelling.