Superdividend: interestaftrek nu ook onder vuur?

Voorwaarden aftrek

Feiten

Een vennootschap ging een investeringskrediet aan van € 2.500.000 om dividenduitkeringen naar haar overnemer te financieren voor in totaal € 3.500.000. Dankzij dat superdividend kon de overnemer het bankkrediet terugbetalen dat haar toegelaten had om de overname te financieren. Blijkbaar had de overgenomen vennootschap dus op het moment van de overname voldoende uitkeerbare reserves op de balans. De aankoopprijs omvatte dus een ‘meegekocht dividend’.

De fiscus verwierp volgens het hof van beroep (Gent, 09.01.2018) terecht de aftrek van de interestkosten, omdat de belastingplichtige niet aangetoond had dat de wettelijk vereiste doelstelling nageleefd is dat de kosten gedaan of gedragen werden met het oog op het verkrijgen of behouden van belastbare inkomsten en de intentionaliteitsvoorwaarde (art. 49 WIB 92) dus niet nageleefd was. Samengevat zag de rechtbank geen verband tussen de interestkosten en de ‘eigen activiteiten’ van de overgenomen vennootschap en was ze van mening dat de interestkost vooral gedragen was om het de overnemer mogelijk te maken om de overnameschuld aan de bank terug te betalen.

Drie voorwaarden

Op basis van artikel 49 WIB 92 zijn kosten slechts fiscaal aftrekbaar wanneer ze gemaakt of gedragen zijn om inkomsten te verkrijgen of te behouden (intentionaliteitsvoorwaarde), wanneer ze afgetrokken worden in het boekjaar waarop ze betrekking hebben (annaliteitsvoorwaarde) en wanneer het bestaan en het bedrag van de kosten aangetoond kan worden (realiteitsvoorwaarde).

Intentionaliteitsvoorwaarde

De intentionaliteitsvoorwaarde werd vroeger de causaliteitsvoorwaarde genoemd. Gedurende vele jaren moesten kosten volgens de rechtspraak niet enkel passen binnen het maatschappelijk doel, maar ook binnen de werkelijke activiteit van de vennootschap.

Het Hof van Cassatie heeft die visie in de drie zgn. midzomerarresten (Cass., 12.06.2015) genuanceerd en geoordeeld dat een kost niet noodzakelijk een inherent verband (causaliteit) met het maatschappelijk doel of de reële activiteit van de belastingplichtige moet vertonen. Wel moet de intentie aanwezig zijn om via die kost inkomsten te verkrijgen of te behouden. De midzomerarresten zijn dus wel geen vrijgeleide voor een ongebreidelde kostenaftrek. De feitelijke omstandigheden moeten immers geval per geval aan de intentionaliteitsvoorwaarde getoetst worden.

Wat zegt het hof van beroep?

Het hof wijst er terecht op dat de aftrekbaarheid van kosten geen inherente verbondenheid met het maatschappelijk doel van de betrokken vennootschap vergt. Omgekeerd telt veeleer de voorwaarde dat de kosten een oorzakelijk verband hebben met de werkelijk uitgeoefende beroepsactiviteit van de vennootschap. De rechter ziet echter enkel een verband met de inkomsten van de overnemer en sluit elk verband uit met de inkomsten en opbrengsten van de belastingplichtige zelf. Daarnaast gaat het hof ook in op de samenhang tussen artikel 49 WIB 92 en artikel 52, 2° WIB 92. Dat laatste artikel houdt voor dat “inzonderheid aftrekbaar zijn als beroepskosten, interest van aan derden ontleende en in de onderneming gebruikte kapitalen alsmede alle lasten, renten en soortgelijke uitkeringen betreffende die onderneming”. De rechter onderstreept terecht dat dit artikel geen autonoom recht op belastingaftrek van interestkosten creëert. De voorwaarden van artikel 49 WIB 92 moeten in elk geval nagekomen worden.

Gevolgen

Evaluatie

Samen met andere rechtsleer menen wij dat het Hof streng is bij haar toetsing van de intentionaliteitsvoorwaarde. Moet immers ook niet de vraag gesteld worden of de overname kan leiden tot een doorstart van de overgenomen vennootschap en dus tot hogere ‘eigen opbrengsten’? De overgenomen vennootschap beschikte ook slechts over € 1.000.000 aan cash om het dividend van € 3.500.000 te financieren. Ze moest dus wel bij de bank gaan aankloppen. De aanwezigheid van ‘overtollige cash’ wordt door de fiscus zelf trouwens vaak als ‘storend’ gezien (en in het bijzonder door de Rulingcommissie, bv. in de vele interne-meerwaardedossiers) bij zijn beoordeling van de oprechte zakelijkheid van een (voorgenomen) transactie. Hier was er geen ‘overtollige cash’ en dus kan de transactie moeilijk als doorslaggevend fiscaal geïnspireerd aanzien worden. Het is ook niet de overgenomen vennootschap, maar wel haar aandeelhouders die tot het dividend beslist hebben. Bij gebrek aan liquide middelen kon de vennootschap niet anders dan bij de bank te lenen. In moeilijke omstandigheden activa op de balans verkopen kan toch moeilijk als zakelijk zinvol aanzien worden?

Nyrstar-zaak

In 2012 besliste Nyrstar Belgium nv om haar maatschappelijk kapitaal te verminderen met € 350.000.000. Amper een paar dagen later besliste dezelfde vennootschap tot uitkering van een tussentijds dividend van € 100.000.000 aan haar Nederlandse aandeelhouder. Om beide transacties te financieren, ging Nyrstar Belgium een paar dagen later een lening van € 450.000.000 aan bij haar grootmoedervennootschap.

De rechtbank (rb. Antwerpen, 29.06.2016) had geen oren naar de rechtvaardiging van de belastingplichtige dat de schuldfinanciering het mogelijk maakte om zijn (Australische) activa die regelmatig inkomsten opbrengen, te kunnen behouden. Ze aanzag het argument van de belastingplichtige als een louter ‘neveneffect zonder enig doel’ waardoor aan de intentionaliteitsvoorwaarde niet voldaan was. Artikel 49 is volgens de rechtbank geen ‘oorzaak- of gevolgartikel’ maar wel een ‘doelartikel’.

Beide uitspraken deden de nodige wenkbrauwen fronsen, niet in het minst omdat precedenten uitermate schaars zijn. Bij ons weten is er enkel een oud arrest van het Hof van Cassatie (Cass., 10.11.1964) dat dan nog op eerder extreme feiten berust. De fiscus verwierp toen volgens het Hof terecht de interestkost van een lening die haar oorsprong vond in de omzetting in een rentedragende lening van een dividenduitkering door een Belgische vennootschap aan haar Luxemburgse moeder die niet aan de vennootschapsbelasting onderworpen was.

Nyrstar: hof van beroep

Het hof van beroep (Antwerpen, 08.05.2018) heeft nu bevestigd dat interesten van een lening om een dividenduitkering of een kapitaalvermindering te financieren wel aftrekbaar kunnen zijn als de voorwaarden van artikel 49 WIB 92 vervuld zijn. Enkel de interest moet dan aan de finaliteitsvoorwaarde getoetst worden en niet de kapitaalvermindering en/of de dividenduitkering. Het hof weigert wel de interestaftrek, omdat Nyrstar niet bewijst dat de lening aangegaan werd om inkomstengenererende actiefbestanddelen te behouden.

Praktisch

Gelet op de intentionaliteitsvoorwaarde moet elke belastingplichtige dus sowieso de zakelijke relevantie in haar eigen belang van elke kost kunnen toelichten. Zorg dus in tempore non suspecto voor de nodige documentatie. Vooral wanneer de bedragen significant zijn, maakt u dus het best een formeel verslag op waaruit blijkt dat de transactie in het belang van de vennootschap aangegaan is en dat er een positieve impact is (of minstens verwacht wordt) op haar eigen opbrengsten.