SCHENKING - 20.02.2020

Beding van terugkeer: valkuilen en oplossingen

Beding van terugkeer

Standaardclausule

Bij de grote meerderheid van de schenkingen wordt vandaag een beding van terugkeer ingebouwd. Als de begiftigde vóór de schenker overlijdt, dan keert het geschonkene zo in principe belastingvrij terug naar de schenker (art. 952 BW) . Het beding van terugkeer kan opgenomen worden in een (Belgische of Nederlandse) notariële akte, of in het bewijsdocument van een bank- of handgift. U kunt dit beding van terugkeer dus ook in de klassieke aangetekende brieven zetten of in de zgn. pacte adjoint (bewijsdocument ondertekend door schenker en begiftigde na de gift) die het bewijs vormen van een hand- of bankgift.

Wat keert terug?

Als het geschonken goed nog aanwezig is in het vermogen van de begiftigde, dan keert dat goed bij het overlijden van de begiftigde terug naar de schenker. De vruchten (bv. huur, interesten, enz.) moeten niet teruggegeven worden. Is het goed niet meer aanwezig, dan heeft de schenker een persoonlijke schuldvordering ten belope van de waarde van het geschonken goed. Als u echter zaakvervanging voorziet in de schenkingsakte of het bewijsdocument, dan keert het vervangend goed terug. Als de geschonken beleggingsportefeuille bv. verkocht werd om met de opbrengst oldtimers te kopen, dan keren die oldtimers op grond van de zaakvervanging terug naar de schenker.

Optioneel?

Een beding van terugkeer wordt op maat gemaakt. Zo kan er bv. bepaald worden dat het goed altijd terugkeert of alleen wanneer de begiftigde zelf geen afstammelingen heeft. Vaak wordt het beding ook ‘optioneel’ gemaakt. Concreet betekent dit dat de schenker bij het vooroverlijden van de begiftigde een keuzerecht heeft. Hij kan dan beslissen of hij al dan niet gebruikmaakt van het beding. De schenker kan dus voor hem de meest praktische en meest fiscaal vriendelijke oplossing kiezen.

Doorgaans wordt standaard bepaald dat u binnen een bepaalde termijn (meestal vier maanden) uw keuze moet bekendmaken bij notariële akte. Dat is uiteraard niet de goedkoopste oplossing. Bepaal eerder dat de schenker een verklaring in die zin moet afleggen bij notariële akte of in de aangifte van nalatenschap of in een ter registratie aangeboden document. Dat laatste is een snelle, efficiënte en goedkope (€ 50 vast recht) oplossing. U kunt verder bepalen dat er geen terugkeer zal plaatsvinden als de schenker niet binnen de vooropgestelde vier maanden zijn keuze maakt, of omgekeerd dat de terugkeer dan juist wel plaatsvindt.

Mogelijke valkuilen

Opgelet met vastgoed

De Vlaamse Belastingdienst vindt dat zo’n optionele terugkeer van een onroerend goed gelegen in Vlaanderen niet belastingvrij kan gebeuren (standpunt nr. 16030) . Als de schenker zijn wil uit om het goed terug te nemen, dan is er een overdracht onder bezwarende titel tussen het vermogen van de begiftigde en dat van de schenker. Daardoor moet u 10% verkooprecht betalen op de waarde van het vastgoed op het moment van de terugkeer. Dit standpunt geldt niet voor roerende goederen (bv. geld of effecten) en ook niet voor een gewoon beding van terugkeer van onroerend goed.

Oplossing?

Stel het beding zo op dat de schenker de keuze heeft om ofwel het geschonken pand, ofwel de tegenwaarde ervan terug te nemen. Kiest de schenker voor het pand, dan is de overdracht onderworpen aan 10% verkooprecht. Wil hij die 10% vermijden, dan volstaat het om te kiezen voor een terugkeer in waarde. Hoewel Brussel en Wallonië de optionele terugkeer (nog) niet belasten, kan het veiligheidshalve geen kwaad om ook daar de optie voor een terugkeer in tegenwaarde te voorzien.

Opgelet met erfovereenkomsten

Ouders kunnen nu met hun kinderen bindende afspraken maken over de verdeling van de nalatenschap via een erfovereenkomst. Zo’n erfovereenkomst wordt in de praktijk vooral gesloten om scheefgetrokken situaties (bv. oude schenkingen zonder bewijs) onder de kinderen recht te zetten.

Stel bv. dat een van de kinderen een grote schenking kreeg als compensatie, omdat de anderen heel lang hebben mogen studeren en ze financieel geholpen werden bij de start van hun praktijk. Later wordt er een erfovereenkomst gesloten, zodat niemand nog inbreng of inkorting kan vragen. De scheefgetrokken situatie is immers perfect ‘rechtgezet’ door de schenking. Daarna overlijdt het kind dat de schenking kreeg en de schenking keert terug naar de ouders. De erfovereenkomst blijft dan bestaan, terwijl het bereikte ‘evenwicht’ helemaal onderuitgehaald wordt. De kinderen van het vooroverleden kind zijn dan het slachtoffer. Zij kunnen immers door de erfovereenkomst geen inbreng of inkorting vragen aan de broers en zussen van hun overleden vader of moeder, terwijl ze zelf niets gekregen hebben door de terugkeer.

In dergelijke gevallen is het wellicht aangewezen dat contractueel dan voorzien wordt dat de globale erfovereenkomst zelf ook ontbonden wordt. Het beding ‘optioneel’ maken helpt in de praktijk ook, maar geeft de kleinkinderen geen absolute zekerheid. De ouders kunnen dan immers kiezen dat het geschonkene terugkeert.

Vooraleer een erfovereenkomst gesloten wordt, gaat u dus het best na of een beding van terugkeer niet tot ongewenste problemen kan leiden.

Gewijzigde omstandigheden

Ook gewijzigde omstandigheden kunnen voor problemen zorgen. Stel dat een van uw kinderen ernstig ziek wordt. Als een geschonken onroerend goed via een beding van terugkeer na zijn overlijden opnieuw in uw vermogen terechtkomt, dan moet u dat goed opnieuw schenken aan uw kleinkinderen om te vermijden dat er later erfbelasting op verschuldigd is. U kunt echter ook verzaken aan het beding van terugkeer. Dat doet u het best via een notariële akte. Verzaken kan zelfs na de realisatie van de ontbindende voorwaarde (overlijden van uw kind). De vroegere schenking zal dan bij het overlijden van uw kind via het (wettelijke) erfrecht naar uw kleinkinderen gaan. Als uw kind gehuwd is, gaat het vruchtgebruik eventueel wel naar zijn partner. De verzaking kan geheel of gedeeltelijk zijn (bv. beperkt tot bepaalde goederen).

De meerderheid in de rechtsleer neemt wel aan dat achteraf een beding van terugkeer toevoegen niet kan, zelfs niet als de begiftigde daarmee akkoord gaat, omdat er dan sprake zou zijn van een nieuwe schenking.

Onbekwaamheid

Bepaal bij voorkeur in het bewijsdocument of de akte dat er geen terugkeer is van de geschonken goederen als de schenker niet tijdig een keuze maakt. Zo vermijdt u dat de schenking terugkeert naar een ondertussen demente schenker. Ze gaat dan over naar de erfgenamen van de begiftigde. Heeft de schenker een zorgvolmacht opgemaakt, dan staat daar doorgaans in dat de lasthebber (bv. de partner of de kinderen) die keuze voor hem kan maken.

Schenken om te bouwen

Als de schenking dient om een woning te kopen, dan keert door zaakvervanging niet het geld, maar het huis terug bij vooroverlijden van het kind, wat vaak niet de bedoeling is. Zijn partner komt dan helemaal in de kou te staan. Voorzie dan geen zaakvervanging, maar een vordering van het geschonken bedrag.