Pre-pack of stil faillissement: nuttig instrument?

Stil faillissement

Nieuwe bepalingen WER

De omzetting van de Europese Herstructureringsrichtlijn in het Belgisch recht leidde tot wijzigingen aan Boek XX van het Wetboek Economisch Recht (WER) en meer bepaald aan de regels inzake het faillissement. De wet van 7 juni 2023 heeft onder andere Titel V/III ingevoerd, genaamd ‘Besloten voorbereiding van het faillissement’. In de betrokken zes bepalingen (art. XX.97/1-XX.97/6 WER) wordt voorzien dat de ondernemer die meent in staat van faillissement te verkeren, de rechtbank kan vragen hem failliet te verklaren en kan verzoeken dat voorafgaand aan de faillietverklaring de overgang van het geheel of een deel van zijn activa en activiteiten wordt voorbereid.

Procedure

De procedure van de besloten voorbereiding van het faillissement wordt ingeleid door neerlegging van een verzoekschrift op het digitaal insolventieplatform RegSol ( https://www.regsol.be ). Bij dat verzoek moeten diverse stukken worden gevoegd, nl. een (zo recent mogelijke) balans (of, wanneer er geen balans voorhanden is, de redenen die de ondernemer beletten zo’n balans toe te voegen), een staat van activa en passiva (met schatting van alle roerende en onroerende goederen, staat van de schuldvorderingen en schulden), gegevens over de boekhouding (intern of extern), personeelsregister en andere sociale documenten, een lijst met naam en adres van klanten en leveranciers, een lijst van persoonlijke borgstellers, … (art. XX.103 WER) . Het gaat om dezelfde informatie als de informatie die moet worden ingediend bij een aangifte van faillissement.

De rechtbank behandelt het verzoek binnen de drie werkdagen, in de raadkamer, d.w.z. niet in openbare zitting.

Besloten

De volledige procedure van het stil faillissement verloopt met gesloten deuren en wordt op geen enkele wijze bekendgemaakt (art. XX.97/1, §2 WER) .

Aanstelling vereffeningsdeskundigen

De ondernemingsrechtbank wijst één of meer vereffeningsdeskundigen aan (zoals gedefinieerd in art. XX.20 WER) , die specifiek voor deze procedure ‘beoogd curatoren’ worden genoemd. Zij wijst eveneens een rechter-commissaris aan, voor deze procedure ‘beoogd rechter-commissaris’ genoemd. Behoudens (gemotiveerde) uitzondering worden deze personen in een later faillissement ook curator en rechter-commissaris. De schuldenaar moet aan de beoogd curator alle informatie verstrekken die nodig is voor de uitvoering van zijn opdracht. De beoogd curator mag evenwel enkel contact opnemen met derden of een deskundige vragen onderzoek te doen (bv. naar waardering van activa/activiteiten) met instemming van de schuldenaar. De ondernemingsrechtbank kan wel te allen tijde en zelfs ambtshalve (d.i. op eigen initiatief) bijkomende bevoegdheden verlenen aan de beoogd curator.

De aanstelling geldt voor ten hoogste 30 kalenderdagen. De ondernemingsrechtbank kan ook een kortere termijn vastleggen, afhankelijk van de omstandigheden. De termijn is maximaal met 30 kalenderdagen te verlengen, op verzoek van de schuldenaar of van de beoogd curator. De beoogd rechter-commissaris moet over dit verzoek tot verlenging worden gehoord (en verslag uitbrengen).

Doelstelling

De bedoeling van deze procedure is de vergemakkelijking van de vereffening van de onderneming, waarbij een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de gezamenlijke schuldeisers wordt bereikt en de werkgelegenheid in de mate van het mogelijke wordt behouden. De activiteit en het personeel moeten zoveel als mogelijk ‘in going concern’ worden overgedragen, zonder de negatieve publiciteit verbonden aan een onmiddellijk faillissement.

De aangestelde beoogd curator onderzoekt in welke mate het door de schuldenaar voorgestelde doel realiseerbaar is. Hij wordt bij de voorbereiding van het mogelijke faillissement betrokken en vertegenwoordigt daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de schuldenaar en is onderworpen aan het toezicht van de beoogd rechter-commissaris.

De beoogd curator licht schriftelijk de beoogd rechter-commissaris in over de mogelijkheid dat het geheel of een deel van de activa, dan wel het geheel of een deel van de onderneming zou worden overgedragen aan verbonden ondernemingen of aan personen die controle op de onderneming uitoefenen of hebben uitgeoefend gedurende zes maanden voorafgaand aan de opening van de procedure, en die rechtstreeks of onrechtstreeks de controle hebben over rechten die bepalend zijn voor de waarde van de onderneming en de overdracht van haar activiteiten.

Er geldt dus een specifieke informatieverplichting wanneer de voorgenomen overdracht zou gebeuren aan verbonden of controlerende personen. Dat is ook logisch, want het is precies dit soort van overdrachten die misbruik van de procedure zou kunnen uitlokken.

Navolgend faillissement

De pre-pack is slechts een voorbereiding, wat wil zeggen dat de overdracht slechts plaatsvindt na faillietverklaring. De schuldenaar kan wat dat betreft op elk ogenblik de rechtbank verzoeken, door aangifte van faillissement, om het faillissement uit te spreken. Ook de beoogd curator kan via een verzoekschrift vragen dat zijn opdracht wordt beëindigd en dat de rechtbank een einde stelt aan de voorbereiding van het faillissement (art. XX.97/5 WER) . Als de schuldenaar na het verstrijken van de termijn verleend door de rechtbank niets onderneemt, zal de rechtbank de schuldenaar oproepen en beslissen over het faillissement.

Verschillen met gerechtelijke reorganisatie

Geen opschorting

Tijdens de duur van de procedure (maximaal dus 60 kalenderdagen) geldt er geen bescherming tegen de schuldeisers, zoals bij de gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag. De schuldeisers kunnen dus op elk ogenblik beslag leggen. Ook kunnen schuldeisers, net zoals het Openbaar Ministerie (en ook de curator van de hoofdprocedure in het geval van een territoriale insolventieprocedure), op elk ogenblik een dagvaarding in faillissement uitbrengen.

Veel kortere duurtijd

Bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag kan de rechtbank een opschorting verlenen voor een termijn van maximaal vier maanden, verlengbaar (in één of meerdere keren) tot maximaal 12 maanden (art. XX.59, §1 WER) . Bij zo’n reorganisatie kunnen de insolventiefunctionarissen samen met de schuldenaar op zoek gaan naar kandidaat-overnemers. Bij een pre-pack wordt de schuldenaar geacht al één of meerdere kandidaat-overnemers met concrete plannen te hebben, precies vanwege de korte duurtijd.

Geen publiciteit

Gelet op het besloten karakter van de voorbereiding geldt geen enkele vorm van publiciteit bij de pre-pack. Bij een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag geldt een verplichting tot publicatie en kennisgeving aan schuldeisers.

Inwerkingtreding

De nieuwe bepalingen zijn in werking getreden op 1 september 2023 en kunnen sindsdien worden toegepast.